最高法院一○一年度台上字第六一○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六一○三號

上訴人

陳昌祺

選任辯護人

丁秋玉律師

上訴人

陳俊佑

選任辯護人

白德孚律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年六月二十六日第二審判決（一０一年度上訴字第九五０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度偵字第二四二四四、二六三八三.下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號１、２、５、６〈以下僅記載附表、編號序列〉部分。各處有期徒刑二年七月，並分別為相關從刑之宣告），又共同販賣第三級毒品二罪罪刑（即附表一編號３、４部分。各處有期徒刑二年七月，並分別為相關從刑之宣告）；以及論處上訴人陳俊佑共同販賣第三級毒品二罪罪刑（即附表二編號１、２部分。分別處有期徒刑二年六月、二年七月，並分別為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回陳昌祺、陳俊佑（以下除分別載稱姓名者外，合稱為上訴人等）就販賣第三級毒品部分在第二審之上訴（原判決另維持第一審關於○○○○號７部分，論處陳昌祺持有第二級毒品罪刑部分之判決確定），已分別詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。〔一〕陳昌祺之上訴意旨略稱：㈠陳昌祺並無營利之意圖，要難僅以其不懂法律用語，以及證人曾說彼此之間係「購買」或「販賣」，即令陳昌祺負「販賣第三級毒品」罪刑。原判決以推測之詞，認定陳昌祺係基於營利之意圖，而為○○○○號１至６所示之販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）予吳文贒、許曉娟、黃栯莘等犯行，有適用法則不當之違誤。㈡原判決就○○○○號３部分，係以陳昌祺與黃栯莘於民國一００年六月二十七日下午十時二十八分許之通訊監察譯文，及黃栯莘於偵查中之證詞為論罪依據。然黃栯莘於警詢時已證稱：「…是去跟陳昌祺拿仿冒名牌包」、「沒有完成交易，我只是去拿仿冒名牌包」、「從七月份起，我與陳昌祺（通訊監察）譯文所稱之『包包』就是指毒品Ｋ他命」等語，至原審審理時復證稱：一００年六月二十七日確係交易仿冒ＬＶ包包，而非愷他命等語。由此可知，「包包」一語，在一００年六月份時，係指「仿冒名牌包」，至同年七月份時，始係指「毒品」

。原判決對上開有利於陳昌祺之證據，未予審究，亦未說明不予採信之理由，有適用證據法則不當、調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。〔二〕陳俊佑之上訴意旨略稱：㈠陳俊佑並無吸毒或其他前科，本件係在警察上門搜索後，將陳俊佑帶至派出所製作筆錄時，經陳昌祺相告，始知陳昌祺有吸毒。按諸一般常理，縱使陳俊佑與陳昌祺同居一地，並不必然知悉陳昌祺所為何事。原判決之推論事實，有違經驗與論理法則。㈡原判決認定陳俊佑有附表二編號１、２所示，與陳昌祺共同販賣愷他命予黃栯莘犯行，無非以陳昌祺、黃栯莘之證詞及彼二人間之通訊監察譯文為據。但：⒈陳俊佑倘有販賣愷他命予黃栯莘，則黃栯莘大可直接向陳俊佑購買，何須再透過陳昌祺？此亦可由「黃栯莘於七月底及八月份購買毒品時，均係直接聯絡陳昌祺」乙節，予以佐證。另陳俊佑若與陳昌祺共同販毒，按照販毒之反覆性，則豈有可能僅於一００年六月二十七日及同年七月十三日被監聽？足見陳俊佑並無參與販毒犯行。⒉原判決採信黃栯莘所證稱：「…當時（指一００年七月十三日上午一時十一分）陳昌祺稱人（指陳昌祺）不在，所以我表示要改找陳俊佑，遂另打電話給陳俊佑…」

等語；然卷內並無黃栯莘與陳俊佑之相關通聯紀錄。原判決有認定事實不依卷內資料之違誤。⒊黃栯莘對於彼購買之物品，於偵查中先稱買「包包」，後又稱買「毒品」，至原審審理中又稱買「包包」，所述並不一致。將彼所述內容與陳昌祺之證詞、自白書交叉比對後，可知事實之真相應為：「陳昌祺要求陳俊佑交付黃栯莘之包包中，藏有毒品，而陳俊佑並不知包包裡藏有毒品」

。原判決未詳加調查，逕認陳俊佑係在知情之情形下，交付愷他命予黃栯莘，有調查職責未盡及認事違反經驗法則、論理法則之違誤。㈢警察、檢察官均未告知陳俊佑有關自白得獲毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之寬典，已違反正當法律程序。又第一審審理時，係因法官當庭告知「如願認罪，或可給予緩刑之宣告」，並經檢察官當場同意，陳俊佑始為認罪之表示。未料，第一審仍判處陳俊佑有期徒刑二年九月，致不得宣告緩刑。原審未慮及上情，仍未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕陳俊佑之刑，並宣告緩刑，實有違公平原則等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定陳昌祺有原判決事實欄一㈠、㈡、㈤、㈥（即附表一編號１、２、５、６部分）所示之單獨販賣第三級毒品愷他命予吳文贒、許曉娟、黃栯莘等四次犯行；另與其弟陳俊佑共同為原判決事實欄一㈢、㈣（即○○○○號３、４，亦即附表二編號１、２部分）所示之販賣愷他命予黃栯莘等二次犯行之得心證理由（見原判決第五至六頁）。並逐一說明：①陳昌祺於原審改稱：其係與吳文贒、許曉娟、黃栯莘合買愷他命等語，以及黃栯莘於原審證稱：彼是與陳昌祺合買愷他命等語，如何認與事實不符而均無足採；②陳俊佑於原審改稱：伊係至第一審才知道，陳昌祺要伊交給黃栯莘之包包裡有愷他命，之前並不知情等語，以及陳昌祺於原審證稱：一００年六月二十七日（即原判決事實欄一㈢部分），其將愷他命放在仿冒之鑰匙包內，只有黃栯莘知道等語，暨黃栯莘於原審證稱：彼於一００年六月二十七日、同年七月十三日（即原判決事實欄一㈣部分），係向陳俊佑拿取仿冒的ＬＶ包包等語，如何認與事實不符而俱非可採；③如何認上訴人等均有販賣愷他命以牟利之意圖而為本件各該犯行等論斷理由（見原判決第六至十二頁）。經核原判決關於上訴人等販賣第三級毒品部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又依原判決確認之事實，原判決事實欄一㈢、㈣部分，陳昌祺與黃栯莘以行動電話聯繫毒品交易事宜後，均係由陳昌祺撥打陳俊佑之行動電話，指示陳俊佑交易細節（見原判決第二至三頁）。是本件雖無陳俊佑與黃栯莘間之通訊監察譯文或通聯紀錄附卷，仍無礙於上開部分犯罪事實之認定。陳昌祺之上訴意旨㈠、㈡及陳俊佑之上訴意旨㈠、㈡所指各節，或係就原審採證認事適法職權之行使，或係就原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。

依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯該條例第四條第三項之罪，須於偵查及審判中均自白者，始能減輕其刑。而此項自白減輕其刑之規定，並無法律明定司法警察（官）或檢察官有告知之義務；自不得以未受司法警察（官）或檢察官告知，即認程序違反法律規定。又原判決於理由欄已敘明：陳俊佑雖於第一審審理時，就其二次販賣第三級毒品犯行認罪自白，然查無其於偵查中，就該二次犯行自白之紀錄，尚難認得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑等旨（見原判決第一三頁）；經核於法並無不合。再依刑法第七十四條第一項規定，必須「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」，且符合該項各款所定情形之一，認以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑。陳俊佑所犯共同販賣第三級毒品二罪，既經分別量處有期徒刑二年六月、二年七月（並經定應執行刑為有期徒刑二年九月），自不生宣告緩刑與否之問題。陳俊佑之上訴意旨㈢徒執己見，就原審量刑之適法職權行使及原判決已明白說明之事項，任意指摘，並非第三審上訴之適法理由。

個案情節不一，尚難比附援引。陳俊佑另執本院其他個案（一００年度台上字第三六九二號判決），指摘原判決對於「自白」與否之認定不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。

上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於上訴人等販賣第三級毒品部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。又本件為程序判決，陳俊佑之上訴意旨另請求從輕量刑，以及為緩刑之宣告，均無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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