最高法院一○一年度台上字第六五六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六五六八號

上訴人

葉昌盛

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月十一日第二審判決（一○一年度上訴字第二二七七號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○一年度毒偵字第二一七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人葉昌盛有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑七月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一、二審均已自白上述犯行，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：本件第一審判決認定伊成立累犯，而量處有期徒刑七月；原判決既認定伊所為與累犯之要件不合，而將第一審判決撤銷改判，自應量處較第一審判決為輕之刑，始為適法。乃原判決卻仍量處與第一審判決相同之有期徒刑七月，顯屬不當云云。

惟本件第一審判決雖認定上訴人成立累犯，但並未於理由內說明應否依刑法第四十七條第一項規定加重其本刑至二分之一，而其據上論結欄亦未援引刑法第四十七條第一項規定，作為加重本刑之依據，則第一審判決是否有以上訴人成立累犯為由而加重其本刑，已非明瞭。且上訴人雖不服第一審判決而提起第二審上訴，但檢察官亦指摘第一審判決量刑過輕而提起第二審上訴；而原判決並非以第一審判決認定累犯不當，作為唯一撤銷之理由，而係認檢察官上訴指摘第一審判決量刑過輕為有理由，而併採為撤銷第一審判決之原因，則原判決於撤銷第一審判決後，審酌上述情節暨上訴人智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度，以及其前案因施用毒品案件業經台灣板橋地方法院以一○○年度訴字第二一三二號判決處有期徒刑七月等一切情狀，量處與第一審判決相同之有期徒刑七月，尚難遽謂有逾越法定刑度範圍，或量刑違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，僅以原判決既認其不成立累犯，即應量處較第一審判決為輕之刑云云，而指摘原判決不當，要屬誤會，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭規定及說明，其就施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以前者之上訴合法為前提；如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則併為實體上審判。原判決認定上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對施用第一級毒品罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴於第三審之施用第二級毒品罪部分，自無從併為實體上審判，亦應一併駁回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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