最高法院一○二年度台上字第一二七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二七七號

上訴人

陳國柱

選任辯護人

蔡明和律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月六日第二審判決（一○一年度上訴字第一二三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名為台灣新北地方法院檢察署〉九十九年度偵字第九四○七、一二五

五五、一五七四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人陳國柱共同販賣與販賣第三級毒品愷他命等犯行均明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品及販賣第三級毒品二罪之罪刑，並定其應執行之刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起上訴。惟查：（一）、原判決援引卷附上訴人與證人汪○賢均承認內容為真正之彼等民國九十八年十月六日通訊監察譯文為據，認定上訴人確有本件販賣愷他命予汪○賢之犯行，並說明上訴人所辯該等通話所洽談者均係檳榔買賣云云，核與各該通話內容顯不相符，委無足取；另又依憑證人侯○元就其如何利用電話與上訴人聯絡而購得愷他命且已付清價款等情，已供證明確，且有卷附與其所述相符之上訴人、侯○元二人九十八年十月七日電話通訊監察譯文可佐，即質諸上訴人亦坦認其確與侯○元於電話中達成買賣愷他命之約定，僅辯稱嗣其因故未赴約交付愷他命，致實際未進行交易云云，然卷附通訊監察所得錄音內容顯示，上訴人於交易當日晚上並曾以電話向侯○元催討款項，核與侯○元所述因上訴人向其索款，故其當晚已付款予上訴人等語相符，因認上訴人亦有本件販賣愷他命予侯○元之犯行。

並以上訴人販賣愷他命予侯○元係每包新台幣（下同）八百元，故認定同時期販賣予汪○賢之愷他命應亦每包八百元。業於理由內逐一詳為論述。對證人洪○順所證其於九十八年十月六日晚上十一時許，至上訴人所營檳榔攤，確見有人前往鬧事，上訴人因而迄翌日上午二時餘，始終未離開檳榔攤等云，已以洪○順自承至該檳榔攤之次數甚為頻繁，是其於本案作證時，竟能明確記憶三年前某日至該檳榔攤時所發生之瑣事經過，已有可疑，且依上訴人九十八年十月六日晚上十一時二十五分至四十二分間，與人電話聯絡時之基地台位置均在新北市蘆洲區○○路一帶，與該檳榔攤尚有相當距離，均足徵洪○順上開證言係屬迴護，不足採信等語，予以指駁說明。此乃原審採證認事職權之適法行使，核與客觀上之經驗法則、論理法則均尚無違背。上訴意旨未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或猶執其與汪○賢電話聯絡所洽談者係檳榔買賣、與侯○元間買賣愷他命未實際完成等陳詞，或徒憑己意，以遭監聽之內容顯示其向藥頭買進愷他命之價格已達千元，豈有僅以八百元販出之理云云，重為事實之爭執，指摘原判決認定事實不當，俱非適法之第三審上訴理由。（二）、刑罰法規立法時，均已斟酌不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果，此即法定刑範圍；甚或就可加重、減輕法定刑之具體事由亦予以明文規範，則依此法定加重或減輕事由，視個案具體狀況，決定適當之加重、減輕比例，據以調整修正原始法定刑所得，而作為行使刑罰裁量權之實際範圍，即所謂處斷刑。此俱為刑罰裁量之外部性界限。是量刑前，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕事由之具體事實，既共同作用而形成刑罰裁量範圍之量刑外部性界限，其於刑罰決定過程中顯業經考量並據以評價被告犯罪輕重。故法院於刑罰範圍內量刑時，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。否則，即違反重複評價之禁止。第一審判決量刑時所審酌「上訴人為賺取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶從事規範違反性高之販毒行為，販賣毒品供他人施用，肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害極高，衡其犯罪所生之危害、法益侵害性等，誠屬不該，惡性難認輕微」等，概屬立法對販賣毒品行為，依其所販賣毒品之品項、種類，決定不同輕重程度刑罰時，已加以考量之事項，為免違反重複評價禁止原則，原審於刑罰範圍內量刑時，未再執為裁量刑罰輕重之標準，而另審酌上訴人販賣毒品對象之人數、次數、各次販賣毒品所得多寡與其犯罪後態度等本件販賣愷他命犯罪中屬於刑法第五十七條所列科刑輕重標準之具體情狀，為刑之量定，本無不合，且所考量之上開具體情狀，與第一審判決關於此部分之事實認定，並無差異，原審以第一審判決所科之刑，尚稱允當，予以維持，亦無不當。上訴意旨徒執原審與第一審量刑用語之不同，任憑己意，主張原審所認定上訴人本件犯行之惡性與第一審已有不同，而指摘原判決仍為與第一審判決相同之量刑有失之過重之可議云云。客觀上亦顯不足據以判斷原判決已具備違背法令之形式要件。（三）、原判決就本件販賣愷他命予汪○賢之共同正犯陳○鑫所有○○○○○○○○○○號行動電話（含ＳＩＭ卡），以之係供此部分共同販賣愷他命犯罪所用，而於論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑項下諭知沒收，且以之未經扣案，併諭知不能沒收時追徵其價額之替代性處分，於法並無不當。上訴意旨以該電話非其所有為由指摘原判決違誤，其理由顯非合法。（四）、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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