最高法院一○二年度台上字第一四一一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一四一一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝智潔律師

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月二日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名為台灣新北地方法院檢察署〉一○○年度偵字第六四四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○對未滿十四歲之人妨害性自主及強盜等犯行明確，因而維持第一審所為，論處上訴人違反意願而為猥褻行為及成年人對兒童強盜等罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。

上訴人不服原判決，提起上訴。惟查：（一）、本件被害人Ａ女（真實姓名、出生日期詳卷）所為遭上訴人強行舌吻猥褻及強盜之指訴，因均屬非告訴乃論之罪，本無逾越告訴期間可言，尤不因Ａ女非同時而係先後於警詢、偵查中分別提出，致影響其指訴之真實性。上訴人於原審以Ａ女警詢筆錄並無遭上訴人舌吻之相關記載，辯稱Ａ女迄偵查中始為此部分指訴，所言顯然前後不一，自非真實云云，已難謂為適合。況原判決就上訴人此項辯解，業以Ａ女警詢筆錄未記載其遭上訴人強行舌吻猥褻一事，Ａ女已於原審審理時陳明係其父母為免其受二度傷害，要求警員刪除該部分之相關記載，嗣偵查中因檢察官追問事情始末，其乃和盤供出等語，核與證人即Ａ女之父所述相符，復與父母保護子女之常情，並無扞格，而製作筆錄之員警出於尊重當事人意願之考量，遂其所請，於Ａ女之警詢筆錄中未為舌吻部分事實之記載，亦屬情理之常，因認所辯上情，委無足採，予以指駁說明。核與客觀上之經驗法則、論理法則，要無違背。上訴意旨猶執上開陳詞，指摘原判決採證違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任，被告否認犯罪，固並不負任何證明責任；然於訴訟進行過程中，苟卷存事證已足致被告受不利益之判斷，被告自需就其否認犯罪所為有利於己之辯解，提出或聲請法院調查，以證明該有利事實有存在之可能，此即被告於訴訟過程中所負提出證據，以踐行立證負擔之形式上舉證責任，其雖與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別，而毋庸達於說服法院確信該有利事實存在之必要，但仍須足以動搖法院因卷存事證對被告所形成之不利心證，否則，法院自得逕依卷證而為對被告不利之判斷。此與被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，尚無扞格。本件Ａ女所為於原判決所示時、地，遭上訴人托詞其闖紅燈將告知師長為由，將其帶至公寓樓梯間後，旋以言詞及作勢毆打之恫嚇手段對其強行舌吻及強盜財物之指訴，情節詳盡明確，且核與上訴人自白及本件現場附近監視器錄影畫面所顯示上訴人確於該時、地手牽Ａ女一同進入他人公寓樓梯間等情相符。又上訴人雖否認對Ａ女舌吻，然其於偵訊時已自承案發當天於樓梯間內，其曾以臉頰觸碰Ａ女臉頰，繼於法院歷審審理中，復稱其手似曾觸及Ａ女臉頰，故上訴人就其係以手或臉頰觸碰Ａ女臉頰，雖言詞閃爍，然案發當天其確曾觸碰Ａ女面頰無疑，自足為Ａ女指訴之佐證，復參以Ａ女為小學生，年幼單純，與上訴人間素無怨隙，衡情亦無設詞攀誣之可能；反之，上訴人於夜間將獨行路上，與其素昧平生，年甫十一歲之Ａ女帶進不相干之他人住處公寓樓梯間，已屬違情，而上訴人辯稱此舉係為對Ａ女闖紅燈一事施以勸導云者，遑論其所稱之目的與手段二者間顯然欠缺合理之關聯性，況上訴人所陳進入樓梯間之考量，或稱係因天冷，或稱係為顧及Ａ女自尊，亦前後不一，自難認係實在。原判決以Ａ女之指訴，詳明而無瑕疵，且與上開事證相互印證結果，堪認其指訴確具真實性，至上訴人所辯則有前後不一之瑕疵，復偏離常情，顯無從認係實在而動搖上開不利上訴人之事證，另為對上訴人有利之判斷，因認上訴人確有本件妨害性自主及強盜犯行。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，與證據法則並無違背。上訴意旨以本件除Ａ女指訴外之上開事證，均不足憑以認定上訴人有本件妨害性自主及強盜犯行，原審竟執為Ａ女指訴之補強證據，並單純以上訴人辯解不足採信為認定上訴人犯罪之論據，顯有違誤云云。核係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，猶執陳詞，重為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。（三）、原判決依憑Ａ女所陳上訴人犯後曾囑Ａ女至樓房公寓上層，其乃上至四樓向該處住戶求救，經該住戶持掃帚下樓時，上訴人已逕自離去等語，以上訴人若未非禮Ａ女，何須囑Ａ女至上方樓層而儘速自行離去之事實，佐證Ａ女指訴之真實性一節，上訴意旨雖指摘原審未傳訊該住戶到庭訊問，逕據Ａ女及其父片面所言，遽為此部分事實認定，有違證據法則云云。然此部分理由縱予除去，綜合上開事證，仍應為同一事實之認定，是原審此部分推論縱有微疵，於判決結果不生影響。其執此提起第三審上訴，亦與法律所規定得提起第三審上訴之違法情形不相適合。（四）、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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