最高法院一○二年度台上字第一五六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一五六八號

上訴人

王修令

　　　　　　劉建宜

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十二月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一一二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第六○二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人王修令、劉建宜於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分自白或證述，佐以證人即向王修令購買第一級毒品海洛因之謝發創、朱祐旦、陸宜華、陳泰良於警詢、檢察官訊問時之證述，並有卷附王修令分別與謝發創、朱祐旦、陸宜華以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文、蒐證照片、鑑定書等可稽，暨原判決附表（下稱附表）二編號一、二、四至九所示之物品，扣案可資佐證，資以認定王修令有原判決事實欄一（包括附表一編號一至四、六）；王修令、劉建宜有原判決事實欄二（包括附表一編號五）所記載之犯罪事實。並敘明王修令、劉建宜於偵查、審判中均自白販賣第一級毒品犯行，爰皆依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑。又王修令販賣海洛因之對象、數量及所得利益不多，所生危害不若大盤毒梟，而劉建宜僅一次依其男友王修令之指示交付數量甚微之海洛因予朱祐旦，倘處以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定最低度刑無期徒刑，尚嫌過苛，足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其等犯罪之情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定，遞予酌量減輕其刑。因而撤銷第一審判決關於其附表一編號二、五所示王修令及劉建宜部分不當之科刑判決，改判仍論以王修令販賣第一級毒品之罪，量處有期徒刑八年；王修令、劉建宜共同販賣第一級毒品之罪，量處王修令有期徒刑八年、劉建宜有期徒刑七年八月，並諭知相關之從刑。維持第一審判決關於其附表一編號一、三、四、六所示論以王修令販賣第一級毒品之罪，共計四罪，各量處有期徒刑八年，並諭知相關之從刑部分（詳如附表一編號一、三、四、六「主文欄」所示）之科刑判決，駁回王修令此部分在第二審之上訴，暨就王修令撤銷改判及上訴駁回部分所處有期徒刑，定應執行有期徒刑九年。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。王修令上訴意旨略以：㈠原判決理由僅泛謂證人謝發創、朱祐旦、陸宜華、陳泰良於檢察官訊問時所為證述，王修令並未主張並釋明有何顯不可信之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，應認有證據能力，並採為判決之基礎，不但倒置檢察官應負之實質舉證責任，違悖證據法則，併有判決理由不備之違法。㈡有（調查）偵查犯罪職權之公務員有無對王修令供出毒品來源「潘俊宏」、「曾朝昌」發動（調查）偵查？發動（調查）偵查與王修令之供述是否有關？有無因而查獲「潘俊宏」、「曾朝昌」或其他共犯？在王修令供出「潘俊宏」

之前，是否已掌握確切之證據，足以合理懷疑「潘俊宏」涉嫌販賣毒品？原審俱未調查明白，亦未於判決理由說明上情，即遽認王修令雖供出毒品來源，仍不合毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑規定，有判決理由不備之違誤；劉建宜上訴意旨略以：㈠依卷附王修令、劉建宜分別於民國一○一年二月一日、二日、三日、四日、十二日、二十日，以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文，足證劉建宜大部分只有轉述朱祐旦之通話內容予王修令而已，並未實質介入王修令販賣海洛因予朱祐旦犯行。又劉建宜既未向朱祐旦收取價金，亦未自王修令取得報酬，並無與王修令共同販賣海洛因之犯意，不適用責任共同原則，應不成立共同正犯。㈡王修令於檢察官訊問時係供述：伊未囑咐劉建宜交付海洛因予任何人；於原審則供述：伊囑咐劉建宜交付海洛因予朱祐旦等情，明顯歧異不一，既無補強證據可佐，不能據為不利於劉建宜之認定各云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外不得作為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就未有上述例外情形為舉證，事實審法院亦毋庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「顯不可信之情況」時，始應就有無上述例外情形，加以調查、審認。稽之卷內資料，王修令及其辯護人於原審一致陳明「同意」證人謝發創、朱祐旦、陸宜華、陳泰良於檢察官訊問時經具結後所為陳述，有證據能力（見原審卷第四六頁），原判決因而扼要說明上述陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，有證據能力之理由（見原判決第六頁），洵無王修令上訴意旨所指採證不合證據法則及判決理由不備之違法。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決審酌王修令、朱祐旦於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為陳述，佐以上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分供述，斟酌取捨後，認定劉建宜以幫助王修令販賣海洛因之犯意，依王修令之指示，交付海洛因予向王修令購買之朱祐旦等情，已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第一○、一一頁），並非單憑王修令所為不利於劉建宜之陳述，而無確實補強證據，於法無違。至於劉建宜上訴意旨所指王修令、劉建宜於一○一年二月間所為通話內容，不足以證明劉建宜未依王修令之指示交付海洛因予朱祐旦。又原判決已說明劉建宜雖以幫助王修令販賣海洛因之意思而參與，但所參與者係交付海洛因予朱祐旦之犯罪構成要件行為，應成立共同正犯等語（見原判決第一二頁），並無不合。劉建宜上訴意旨所指劉建宜既未向朱祐旦收取價金，亦未向王修令取得報酬，並無共同販賣海洛因之犯意云云，無礙於原判決所為論斷，亦非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明如何違法，難認係屬上訴第三審之適法理由。

㈢原判決理由敘明：王修令供出其毒品來源為「潘俊宏」等情，因王修令係供出有關「甲基安非他命」來源「潘俊宏」，且目前尚未查獲「潘俊宏」具體犯罪行為，不符毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑規定等語（見原判決第一五、一六、二二頁），於法尚屬無違，並無王修令上訴意旨所指判決理由不備之違法。又王修令上訴意旨所稱其供出「海洛因」毒品來源「曾朝昌」等情，業經第一審函請台灣高雄地方法院檢察署查明有無因而查獲，據覆尚未查獲「曾朝昌」具體販賣毒品事證等情，有台灣高雄地方法院一○一年五月十六日雄院高刑辰一○一訴三六一字第一九四四五號函、台灣高雄地方法院檢察署一○一年五月二十八日雄檢瑞水一○一他三三三八字第六○四一○號函在卷可按（見第一審卷第六五、六六頁），第一審判決據以說明並無上開減輕或免除其刑規定之適用（見第一審判決第一一頁）。

稽之卷內資料，王修令於原審並未再以供出毒品來源「曾朝昌」

等情為由，主張適用上開減輕或免除其刑之規定，而卷內亦無因此查獲「曾朝昌」之相關資料，原判決乃未就此贅為無益之說明，難認有王修令上訴意旨所指判決理由不備之違誤。王修令、劉建宜上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件王修令、劉建宜上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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