最高法院一○二年度台上字第一七六○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一七六○號

上訴人

蘇崑忠

選任辯護人

黃信豪律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年一月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第一○六四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○○年度偵字第三○六六、四三七九、五三五三、五三五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蘇崑忠上訴意旨略稱：㈠、依上訴人於警詢中供述：警方查扣之槍枝是否為制式，伊不清楚等情以觀，足見上訴人並無持有制式槍枝之犯意。乃原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人明知所持有者係制式手槍，即逕論上訴人以未經許可持有手槍罪，於法有違。㈡、本件受囑託鑑定之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局），以可否擊發制式子彈作為區分係「手槍」，抑係「可發射子彈具有殺傷力之槍枝」

並無法律上之依據。又原判決所援引內政部覆函之內容，僅描述送鑑槍枝之外型及構造，並未說明其係依據何種法規，認定送鑑槍枝係屬「手槍」，鑑定機關之鑑定意見流於主觀，明顯違反罪刑法定原則。乃原審未詳細斟酌上情，逕為不利於上訴人之認定，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於原判決事實欄所載時、地，取得並未經許可持有如原判決事實欄所載，即仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm 制式半自動手槍製造之手槍一支（下稱系爭手槍）及具殺傷力之制式子彈二十五顆（下稱系爭子彈），嗣為警查獲並扣得系爭槍、彈等情。因而維持第一審關於依想像競合犯從一重論處上訴人犯未經許可持有手槍罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明上訴人自白持有系爭槍、彈，為警查獲各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。並敘明上訴人雖於原審審理中辯稱：系爭手槍非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」，而係屬同條例所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」云云，惟上訴人辯解各情與調查所得事證不符，並無足取等情。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又未經許可持有之槍枝，究係屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項所稱之「手槍」，抑係同條例第八條第四項所稱之「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」

，應視槍枝本身之構造與威力而定，非以其是否為各國合法武器廠製造之槍枝為斷。苟槍枝經鑑定結果雖屬仿造，但其構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立未經許可持有手槍罪。原判決依據上情已說明系爭手槍，經刑事警察局採檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果，認系爭手槍係「仿」德國WALTHER廠P99型口徑9mm 制式半自動手槍製造，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力等語，有刑事警察局鑑定書附卷可稽。又該局民國一○一年六月十八日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函並說明：……考量槍枝係擊發子彈之工具，槍枝具殺傷力係其可擊發具殺傷力之子彈，故推判系爭手槍其殺傷力與制式槍枝相近等情明確。另系爭手槍經主管機關內政部再次確認結果，亦認確屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」，有該部一○一年十二月十七日內授警字第○○○○○○○○○○號函附卷足憑。堪認系爭手槍之構造與威力與制式手槍相當，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」等情甚詳。上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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