最高法院一○二年度台上字第一八一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一八一八號

上訴人

莊文翔（原名莊健豐）

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年二月十九日第二審判決（一○一年度上訴字第三三七七號，起訴案號：台灣新北地方法院〈原名台灣板橋地方法院〉檢察署一○○年度偵字第三一○七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人莊文翔（原名莊健豐）上訴意旨略稱：㈠、原判決未就證人陳永彬、張佑璟警詢時陳述之「原因」、「過程」、「內容」及「功能」等外在環境因素，即如何具有可信之特別情況，而足以擔保其信用性無虞，及如何係證明本件犯罪事實存否所必要之要件，加以論斷說明，自有判決理由不備之違法。

㈡、證人陳永彬、張佑璟於警詢時指述上訴人販賣毒品均非出於自由意志或為邀減刑寬典而為，原審未察及此，仍謂其等陳述有證據能力，並採信證人陳永彬第一審翻異之證詞，或認證人張佑璟未遭警方恐嚇等情，自屬違反證據法則。㈢、證人陳永彬、張佑璟指認上訴人之程序，未依據內政部警政署於民國九十年八月二十日公布之警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領之規定而為指認，原審遽認其指認有證據能力云云，亦有適用法則不當之違法。㈣、原審認上訴人成立犯罪，除依據證人陳永彬、張佑璟之自白外，別無其他補強證據，且對於上訴人請求傳喚證人廖大權、楊普賀及調取陳永彬與上訴人對話之錄音紀錄，均予以拒絕，自有調查未盡及違反證據法則之違誤等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命既遂，及與張佑璟共同販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判依刑法上想像競合關係仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年十月），暨依刑法第二十五條第二項、第五十九條規定減輕及遞減其刑後，仍論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑七年十月），並為相關之從刑諭知。係以：上訴人之部分陳述、證人陳永彬、張佑璟之證詞、台灣大哥大行動電話資料查詢、交通部民用航空局航空醫務中心一○○年八月十六日航藥鑑字第○○○○○○○○、○○○○○○○號毒品鑑定書、台灣新北地方法院一○○年度訴字第二八五號案件卷宗，扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有販賣毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人張佑璟嗣後更異之證詞，係迴護上訴人之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決已於理由壹、一內說明，證人陳永彬、張佑璟於警詢時之證詞如何符合刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二規定之傳聞法則例外得具有證據能力等情，縱其就「具有較可信之特別情況」、「為證明犯罪事實存否所必要者」之說明，稍嫌簡略，究非全無說明，自不得指判決理由不備。㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人陳述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原審於理由貳、一、㈡、㈢復說明，如何斟酌取捨證人陳永彬、張佑璟前後相異之證言，並綜合上開行動電話資料查詢等證據資料，認證人陳永彬於警詢、偵查及第一審嗣後改稱之證詞與證人張佑璟於警詢時所為之證言為可採之理由，原審既於理由欄詳敘取捨證據與證據證明力及得心證之判斷理由，自無證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決同於理由壹、五說明，證人陳永彬、張佑璟於警詢時僅以照片指認上訴人為販毒者，如何與法務部及內政部警政署分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」所規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大之差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人之特徵，不得對指認人進行誘導或暗示等程序規定不符，惟依其他情況證據，堪認證人陳永彬等人之指認並無錯誤，且本件認定上訴人成立犯罪，並非以照片指認為唯一證據，是上訴人辯稱指認部分並無證據能力云云，為不可採之理由。所為論斷，經核俱與卷內資料相符，原判決並無適用法則不當之違誤。㈣、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件原審依據對向共犯即證人陳永彬、張佑璟於警詢、偵查或第一審中之陳述，佐以其等與上訴人電話通聯之行動電話資料查詢，及證明證人陳永彬、張佑璟確自上訴人處取得毒品之毒品鑑定書，扣案之上開毒品等證據資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證陳永彬、張佑璟自白之真實性，因而認定上訴人成立犯罪。所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則之違誤。㈤、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人於原審時雖曾為前述上訴意旨㈣之調查證據之請求，惟原審法院斟酌證人廖大權、楊普賀至多僅能證明上訴人與證人陳永彬間有金錢往來，尚無從佐證證人陳永彬有因此而挾怨報復指證上訴人販賣毒品；另上訴人本有販賣毒品海洛因牟利之犯意，並非因警方安排證人陳永彬交易機會，始形成上訴人販賣毒品之犯意。故無傳喚證人廖大權、楊普賀到庭行交互詰問程序，暨無調取證人陳永彬之警詢錄音，以證明上訴人是否係遭陷害教唆等情，認無再行無益之調查，並於判決說明不予調查之理由，即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。綜上，本件上訴意旨所指核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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