最高法院一○二年度台上字第二三七三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二三七三號

上訴人

廖國駿

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年三月七日第二審判決（一０二年度上訴字第一九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度毒偵字第二０九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人廖國駿不服第一審依想像競合犯關係（同時觸犯施用第二級毒品罪），從一重論其以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年四月部分之判決，提起第二審上訴。原判決以上訴人此部分第二審上訴意旨，並未具體指摘第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法情形，難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，因認其此部分之上訴不合法定程式，而不經言詞辯論，予以駁回。

次按上訴人於第二審上訴理由狀內僅爭執第一審之量刑，迨法律審之本院始主張其有施用毒品之朋友，因而造成其吸到二手毒品，並請求傳喚證人馬啟麟，以及調查案發當天其是否有進入某加油站廁所內施用毒品云云，經核並未依據卷內訴訟資料指摘原判決認其第二審上訴書狀未敘述具體理由一節，究有如何違背法令之情形，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認上訴人關於得上訴第三審之施用第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

另上訴人對施用第一級毒品部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法，應從程序上予以駁回，則對於與之有想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，因屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，本院自無從併為實體上審判，上訴人此部分之上訴亦不合法，併予駁回。又本院從程序上駁回上訴人之上訴，其請求從輕量刑，自無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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