最高法院一○二年度台上字第二五一三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二五一三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

蔡巨凰

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年三月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一一○二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○○年度偵字第四七八八、四七八九、四七九九、四九五

二、五一○一、五一○二、五一○三、五三六○、五三六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告蔡巨凰販賣毒品危害社會非輕，在客觀上並不足以引起一般同情，原判決依刑法第五十九條減輕其刑，其適用法律已有不當。又原判決以「其行為均已危害社會秩序，助長毒品之交易與流通，戕害他人身心健康，部分犯行雖屬未遂，仍對社會治安造成潛在威脅，行為有所不該」

，竟又另認「在客觀上顯非不可憫恕」，前後互相矛盾，顯有判決理由矛盾之違法。㈡、被告遇有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。惟本件被告經適用其他規定減刑後，刑度已甚低，是否有「仍嫌過重」情形，原判決並未說明其理由，亦有理由不備之違法。㈢、刑法第五十九條乃屬以個人情狀而為減刑參考，與是否正犯或幫助犯無關。本案共同被告蔡文太另經判決依刑法第五十九條減刑，乃其個人因素符合該減輕構成要件，被告不能以此做為適用刑法第五十九條之理由。原判決以此做為被告適用刑法第五十九條之理由，應有違法等語。

惟查：原審依憑被告自白、證人即購毒者林弘智、證人即同案被告蔡文太、吳書民證言、原判決附表所示通訊監察譯文及通訊監察書、扣案之同案被告蔡文太所有海洛因粉末二十二包、夾鏈袋一批等證據，據以認定被告有原判決事實欄所載之犯罪事實明確，因而撤銷第一審關於論處被告此部分罪刑之判決，改判仍分別論以共同販賣第一級毒品罪、幫助販賣第一級毒品未遂罪（均為累犯），並敘明被告所犯法定刑無期徒刑、死刑部分不得加重，另依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項依序予以減輕，就幫助販賣第一級毒品未遂罪部分，再依未遂及幫助之規定減輕其刑，復以被告所犯二罪客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定本刑之最低刑度仍屬過苛，均再依刑法第五十九條規定減輕其刑後，依序量處有期徒刑三年十一月、一年二月，定應執行有期徒刑四年六月，並為相關從刑之諭知，已於原判決敘明所憑之證據及認定之理由，所為論斷俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。次按，刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。原判決理由已詳為敘明被告販賣海洛因對象為一人，得款新台幣三千元，另一次幫助部分未遂，其惡性與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節顯較輕微，另被告有多次施用毒品前科，其沉淪毒海無法自拔，鋌而走險幫助蔡文太販賣毒品，此與大量販賣毒品藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會程度亦有差別，犯罪所生危害非重，均足認被告犯罪情狀有值得憫恕之處，審酌被告客觀犯行與主觀惡性，考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處法定本刑之最低刑度仍屬過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，且正犯蔡文太於第一審已獲刑法第五十九條之適用，對被告而言，其情節更屬輕微，因而就被告所犯再依刑法第五十九條酌減其刑。原判決此部分論述，核與全案情節相符，且依原判決之認定，被告就販賣既遂犯行，係臨時受託載送進而參與交付毒品，未遂部分犯行，則係接獲電話後提供正犯電話，助成犯罪，均屬偶發，與一般故意犯罪或賴販毒營利、維生、長久、持續販賣者明顯有別，原判決認定被告犯罪「情節尚堪憫恕」，縱使量處「最低刑度仍屬過苛」，未見其自由裁量有違法或不當情形，原判決自無上訴意旨所指適用法則不當之違法。且原判決前已審酌被告依法遞減其刑後之刑度，顯係以被告遞減其刑後所得科處之刑罰作為考量之基準，始認「難謂符合罪刑相當性及比例原則」、縱使量處「最低刑度仍屬過苛」，原判決亦無判決理由不備之違法可言。又原判決參酌正犯蔡文太於第一審已獲刑法第五十九條之適用，係以之作為被告適用刑法第五十九條酌減其刑之審酌因素之一，非以之為唯一考量因素，且旨在期使量刑得當，符合平等原則，自不得指為違法。另原判決認定被告本件犯行「在客觀上顯非不可憫恕」，係審酌是否適用刑法第五十九條酌減其刑之結果，與說明被告「其行為均已危害社會秩序，助長毒品之交易與流通，戕害他人身心健康，部分犯行雖屬未遂，仍對社會治安造成潛在威脅，行為有所不該」，乃依刑法第五十七條各款綜合考量，據為量刑之理由，二者適用法條有別，各有依據，自不生判決理由矛盾之違法。

檢察官上訴意旨，就原判決量刑及適用刑法第五十九條職權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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