最高法院一○二年度台上字第三○五三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三○五三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

邱文吉

　　　　　　余志祥

上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年四月二日第二審判決（一００年度上訴字第一五五六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第二一九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以公訴意旨略以：被告邱文吉於不詳之時日起，非法持有具殺傷力之改造手槍一支、制式子彈三顆，制式霰彈二顆、制式子彈一顆及屬於槍枝、子彈主要組成零件之氣體動力式槍枝之滑套、槍身、槍管及非制式金屬彈殼等物，嗣於民國九十八年十二月中旬許駕車搭載卜聖倫、劉正雄，攜帶上開槍、彈、零件等物前往被告余志祥住處組裝不詳之槍枝零件，臨走前由卜聖倫將槍枝及零件等物連同邱文吉衣物寄放在余志祥住處內（余志祥僅知悉藏放制式霰彈二顆、制式子彈一顆及屬於槍枝主要組成零件之氣體動力式槍枝之滑套、槍身、槍管），適於九十九年一月一日因邱文吉另案遭警逮捕入監服刑，卜聖倫唯恐連累余志祥，乃於九十九年一月五日，將上開寄放物取走，並將其中具殺傷力之改造手槍一支、制式子彈三顆等物，藏置於其在苗栗縣ＯＯ鎮ＯＯ路住處；將以咖啡色皮製手提包盛裝之包括具有殺傷力之制式霰彈二顆、具殺傷力制式子彈一顆及屬於槍枝、子彈主要組成零件之非制式金屬彈殼六顆、氣體動力式槍枝之滑套、槍身及槍管等物（另有槍枝零件非屬槍枝主要組成零件五項）藏置於不知情之友人林俊雄在新竹縣ＯＯ鄉ＯＯ路住處。因卜聖倫寄藏上開槍、彈等物，心理感受極大壓力，乃於同年一月十七日下午六時許，攜帶上開藏置家中之改造手槍一支、制式子彈三顆等物，前往ＯＯ鎮ＯＯ里之友人張毓住處，透過張毓向苗栗縣警察局頭份分局自首，警方於同日晚間據報前往張毓住處時，卜聖倫交出所有持有之槍、彈，再偕同警方於同年月十八日凌晨，前往新竹縣ＯＯ鄉ＯＯ路林俊雄住處，取出上開咖啡色手提包內之制式霰彈二顆、制式子彈一顆及屬於槍枝主要組成零件之氣體動力式槍枝之滑套、槍身及槍管等物（另有槍枝零件非屬槍枝主要組成零件者五項及非制式金屬彈殼六顆等物）而循線查獲（卜聖倫部分業經另案判處罪刑確定），因認邱文吉涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈、同條例第十三條第四項之未經許可持有槍砲之主要組成零件等罪嫌；余志祥所為，則涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈、同條例第十三條第四項之未經許可寄藏槍砲之主要組成零件等罪嫌，惟經審理結果，認不能證明被告二人犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知被告二人無罪，固非無見。

二、惟按：㈠、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，自究明事實真相而言，難謂妥當，且如僅因程序上瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，但違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，亦有害於審判之公平正義。為兼顧程序正義及實體真實發現，自應由事實審法院依上開規定於個案審理中，就基本人權之保障及公共利益之均衡維護以定取捨。至個案權衡之基準，允宜審酌⑴違背法定程序之情節；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之危險或實害；⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以認定證據能力之有無，俾能兼顧理論與實際。本件原判決於理由內固說明：本案係證人卜聖倫持有改造手槍，透過認識之友人張毓之引介，持改造手槍向苗栗縣警察局頭份分局自首，卜聖倫並供承伊另將一只咖啡色手提包藏放在新竹縣ＯＯ鄉，表示願意帶同警方前往取出。警方根據卜聖倫之供詞於九十九年一月十八日零時三十分許前往搜索，扣得土造霰彈槍管一支、制式霰彈二顆、滅音管一支、改造手槍半成品一支、槍管一支（含滑套）、零主件一包、槍管四支、改造子彈半成品六顆、改造子彈四顆、裝子彈用的皮套等物。然依搜索扣押筆錄所載，搜索之處所為案外人林俊雄之住處，警方並未取得其同意，且依當時情狀，亦無刑事訴訟法第一百三十一條第一項所定逕行搜索之事由存在。警方既無搜索票，亦未於執行後三日內呈報該管檢察官及法院，卷內亦無任何有關林俊雄之年籍資料，搜索存有重大瑕疵，基於人權保障及公共利益之均衡維護，上開違法搜索取得之證據，應無證據能力等情（見原判決第六頁），然僅就警方未徵得屋主之同意，及不合於逕行搜索之法定要件而為搜索之程序違法為說明，未就警方違法搜索對林俊雄個人居住穩私權所造成之侵害，及如未即時查扣上開槍彈、零主件對社會治安所形成之隱憂等公共利益維護間說明其權衡之理由，尚嫌理由不備。㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。本件除證人卜聖倫於偵查中先後證稱：「（上開槍彈及零件為何在余志祥家？）邱文吉在九十八年十二月中旬在余志祥家組裝改造後，就將槍枝、子彈及零件一直放在余志祥家……。」「（槍彈為何在余志祥家？）邱文吉寄放，我跟邱文吉九十八年十二月中旬有一起到余志祥家中，槍是邱文吉帶去，他用手提包裝的，裡面裝改造的槍彈……，我看到他在組合槍枝，組合完畢又把它拆開，當時余志祥跟劉正雄、我、邱文吉都在場。」「紅色包包裡放槍彈，槍彈就跟那些雜物放到余志祥家。」「（邱文吉為何在余志祥家裡組合槍枝？）因為原本就有些零件放在余志祥家中。」「我一月五日到余志祥家中要拿槍彈，一開始余志祥拿的是咖啡色的包包裡面是未完成的槍枝零件，我問余志祥還有一支小支的完整的槍呢，完整的槍放在紅色包包裡，他才拿出來。」等語外（見偵字第四六五號影印卷第七十七頁、偵字第二一九一號影印卷第一三六頁）；證人劉正雄於偵查中亦證稱：「（去那邊《指余志祥住處》做什麼？）吸毒，有看到邱文吉拿一支槍來玩，拆完又組裝，也有子彈，槍、彈當時是用一個盒子裝的。」「（邱文吉否認當天有帶槍彈到余志祥家中組合？）有呀，怎麼會沒有。實際上他就是有帶槍彈去。」等語（見偵字第二一九一號影印卷第一三七頁背面、第一三八頁）。余志祥於偵查中亦以證人之身分證稱：「（九十八年十二月中旬後，卜聖倫、邱文吉、劉正雄有無到你住處組合槍枝？）他們常來我家，十二月中旬後過來多次，都是半夜來，只有一次是到我家裡組合槍枝，都是邱文吉一個人在組合。」「（卜聖倫一月五日去拿，你將東西放在何處？）原來邱文吉是放在我家客廳，我後來將東西移到房間，卜聖倫一月五日來拿時，我是從房間拿出來，另有一些東西我放在隔壁空屋」等語（見偵字第四六五號影印卷第一０一、一０二頁），而扣案如第一審判決附表所示之物品確係槍砲彈藥刀械管制條例及內政部（八六）台內警字第八六七０六八三號公告所示之槍、彈，及槍、彈之主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局之鑑定書在卷可憑（見偵字第二一九一號卷第一一五至一一八頁），而渠等事後於法院審理時似亦未爭執上開證述之任意性。倘屬無訛，證人劉正雄及余志祥上開於偵查中之證述是否仍不足為證人卜聖倫指述槍、彈來源之補強證據，即非無疑，原審不採上開不利於邱文吉之證述，逕採渠等事後於法院審理時所為與偵查中相異證述，即為邱文吉有利之認定，其取捨證據難謂無違經驗法則。㈢、余志祥於警詢中自承：邱文吉確實有在伊家把那些槍枝、零件拿出來；邱文吉於九十八年十二月底某日凌晨與邱正雄及卜聖倫來找伊聊天時，在伊家把那些槍枝、零件拿出來拆解組合等語；於偵查中亦供稱：邱文吉當初是用塑膠袋一起包裝拿給我，我真的不敢說我不要，我會怕，我說好，他走後，我就往隔壁空房丟，我也怕被關，東西很沈，我心裡覺得是違禁物等語（見偵字第二一九一號影印卷第四十一頁背面、第一五一頁）；而如上所述，證人卜聖倫、劉正雄亦證稱邱文吉在余志祥住處拆卸組裝槍枝時，余志祥亦在場，倘若不虛，余志祥對邱文吉之寄藏槍、彈及零主件之行為似無不知之理，否則其何須畏懼牢獄之災？原審就此不利於余志祥之證據未說明如何不能為其不利之認定，逕以卜聖倫事後於法院審理中之證述而為余志祥有利之認定，亦有理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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