最高法院一○二年度台上字第三一○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三一○四號

上訴人

劉怡洵

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年五月八日第二審判決（一○二年度上訴字第四二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第二二八五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉怡洵上訴意旨略稱：㈠、上訴人於偵查中曾供稱：係贈與第三級毒品愷他命予曾子豪、鄭百妤施用等語。而上訴人雖有分別以新台幣五千元之價格，交付第三級毒品愷他命予曾子豪、鄭百妤之行為，然無法證明上訴人從中賺取差額利潤，自不足以認定上訴人有意圖營利而販賣愷他命之行為，至多僅能認為係「原價轉讓」之行為。原審以擬制推測方法，遽論以販賣第三級毒品罪，自非適法。㈡、上訴人僅為高職畢業，所學亦非有關醫療，主觀上不可能得知愷他命是否為偽藥。原判決未就此調查，遽認上訴人主觀上明知愷他命為偽藥，有違反經驗法則及調查未盡之違法。㈢、原判決認上訴人轉讓愷他命之行為，係同時構成轉讓偽藥罪及轉讓第三級毒品罪，而論以較重之轉讓偽藥罪，又認上訴人並無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，與該條例第十七條第二項規定「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」之立法目的不符，在量刑上亦輕重失衡等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實欄一所載，意圖營利，分別販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）予曾子豪二次，予鄭百妤一次（詳如原判決附表一編號一至三所示）等犯行。另有原判決事實欄二所載，無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予陳皓政三次等犯行。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品三罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，即原判決附表三編號一至三所示部分）罪刑；又明知為偽藥而轉讓三罪（即原判決附表三編號四至六所示部分）罪刑。已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據上訴人分別於偵查、第一審法院依檢察官之聲請而為羈押訊問、第一審及原審審理時自白不諱，核與曾子豪、鄭百妤、陳皓政分別於警詢、偵查時證述之情節相符，並有通訊監察書、通訊監察錄音內容及其譯文、扣案之愷他命、行動電話（詳如原判決附表四編號一至四所示）及行政院衛生署草屯療養院出具之鑑驗書在卷可稽，堪認上訴人之自白出於自由意志並與事實相符。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣第三級毒品及轉讓偽藥等犯行，為其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、法律之適用應本於整體性原則，除有特別規定者外，不得就不同之法律為割裂適用。原判決認定愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第二級毒品，亦為藥事法第二十條第一款所稱之偽藥。上訴人轉讓愷他命予陳皓政三次部分所為，應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，已詳為說明。上訴人雖自白此部分之犯行，然藥事法並無於偵查及審判中自白轉讓偽藥者，應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之餘地。原判決未依上開條例規定減輕其刑，自不容任意指為違法。上訴意旨此部分之指摘，顯屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴人係基於營利之意圖，而分別販賣愷他命予曾子豪、鄭百妤，另其係明知愷他命為偽藥，而有上揭轉讓愷他命予陳皓政之犯行，原判決均已為說明。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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