最高法院一○二年度台上字第三一三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三一三一號

上訴人

陳祝賢

選任辯護人

羅豐胤律師

　　　　　　蘇仙宜律師

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年二月二十六日第二審更審判決（一○一年度上重更㈠字第三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第三六四○、四三六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳祝賢所為科刑之判決，改判論處陳祝賢共同殺人罪刑（累犯，處無期徒刑）。固非無見。

惟查：（一）、原始證人就其實際體驗事實發生經過未到庭陳述，而由他人至法院當庭轉述者，乃傳聞證人以原始證人於審判外之陳述為內容之傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原則上無證據能力，須符合傳聞得為證據之例外，始得作為證據，揆其規範目的，旨在防止因傳聞證據可信低所造成誤導之危險。則證人於審判外向檢察官或他案法官所為陳述，以其本人親身體驗之事實為內容者，因係審判外之陳述，自屬傳聞，僅因符合刑事訴訟法第一百五十九條之一傳聞法則例外規定之情形而有證據能力；惟若該審判外陳述，復非以其本人親身經歷之事實，而係以原始證人即他人所體驗之事實為內容，縱形式上符合刑事訴訟法第一百五十九條之一所指於審判外向法官、檢察官所為之陳述，然究其本質已屬傳聞之再傳聞，本於同一法理，仍不得認已符合該規定而具有證據能力。本件證人即雲林縣警察局斗南派出所所長吳萬恭先後於偵訊及原審所述案發當天晚上九時五分，依當時之記載，曾接獲目擊者之民眾報案，指稱有人遭強押上車，據接獲報案之警員告知，在龍邸大樓有人互毆，其中一人被綁架上車載走等語，細繹該供證內容，吳萬恭顯非受理報案之員警，尤未親身經歷報案內容所稱有人於上開時、地遭以強制之方法載離該處等各情，是其所陳上開時地有人報案及報案內容，均僅係輾轉得自他人之傳聞。原判決併引此等證言為據，認定案發當天，被害人吳東明於上開報案時間前之某時，在龍邸大樓前遭人強拉上車載離該處，並資以佐證證人陳眉汝所供其聽聞上訴人對其坦承擄走、殺害被害人之經過等情之真實性，而執為本件有罪判決之基礎。然就吳萬恭於原審所為部分之傳聞，何以有證據能力，並無隻字片語敘及，已屬理由不備；另關於偵查中所為部分，原判決雖於理由說明其係於偵查中向檢察官所為，且當事人及辯護人均未主張有顯不可信之客觀情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，應認有證據能力云云，然吳萬恭上開於偵查之供證，非但係審判外所為，且陳述內容復非其本人而係他人經歷之事實，屬再傳聞，揆諸上揭說明，要無該規定之適用，原判決此部分證據能力之論述，亦難謂適法。（二）、原判決以證人曾麗亞於民國九十八、九十九年間，先後在警詢中指證上訴人與陳眉汝照片，供稱彼等二人確曾相偕至雲林縣西螺鎮○○路○○○號一樓其所經營之天人假髮專賣店，上訴人並購買男性用，微捲，未染色，長及頸部上緣之假髮一副，且說明上訴人係男性，復無髮禿狀況，卻購買男性用假髮，此與其營業經驗中鮮有男、女客人一同前往，僅男客購買假髮之情形迥異，其印象深刻，故對此近十二年前之往事猶能記憶等語，所述上訴人偕同陳眉汝前往假髮店，並自行購買假髮之主要情節，核與陳眉汝所述上訴人殺害被害人前，為供變裝以掩人耳目，駕車附載陳眉汝前往購買假髮、衣服、眼鏡等物之經過相符，乃併援引資為認定上訴人本件殺人犯罪證據之一。然細繹陳眉汝證言，係陳稱上訴人附載其前往購買假髮當時，僅上訴人自行進入店內購買，其留在車上，該店是否即曾麗亞所營之上開假髮店，其不得而知，上訴人購買後攜回車上之假髮及肩，且係暗紅色，應有染色等語（見第四三六三號偵查卷第五○頁，第一審卷二第一八一、一八七、一九○頁），所述上訴人購買之假髮造型、顏色等均與曾麗亞之供述不相一致，且陳眉汝係留守車上，並未進入假髮店內一節，尤與曾麗亞上開證言迥異。縱上開髮型、顏色等細節之不符，係囿於人類記憶侷限性造成之錯誤；然陳眉汝就上訴人購買假髮當時，其究係陪同進入店內或停留車上之重要經過，有無可能遺忘而為與事實不符之陳述？若其所述非虛，則其既停留上訴人車上，未進入假髮店內，則曾麗亞與其素不相識，復未謀面，如何能藉由照片指認陳眉汝即係陪同上訴人前往購買假髮之女子？又何來曾麗亞證言所稱男、女客人同往，卻僅男客購買假髮，女客未買等與其營業經驗不符之違常情形？苟陳眉汝所述與事實不符，則是否仍得執為本件有罪判決基礎之一，尚須釐清。乃原判決未詳予辨明，遽以上開證言互不相符之瑕疵，純係因時隔日久，記憶有誤所致，因認均不影響各該供證之真實性，乃併引為認定上訴人犯罪之證據，其此部分採證認事職權之行使，是否合於經驗法則，亦待進一步研求。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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