最高法院一○二年度台上字第三一五八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三一五八號

上訴人

高嘉鴻

選任辯護人

黃進祥律師

　　　　　　黃建雄律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年一月二十二日第二審判決（一○一年度金上訴字第一四六二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度偵字第八○一、八三七、二二二一、二二八七、三○九四、三五九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人高嘉鴻上訴意旨略以：（一）伊僅係單純受「小莉」所託提領新台幣，主觀認知所經手款項為廠商之貨款，於行為當時並無違反銀行法之犯意，原審別無證據證明伊涉及人民幣匯兌，逕認伊主觀上有違反銀行法之犯意，有判決理由欠備之違誤。（二）原判決附表（下稱附表）五所載匯款是否均為兩岸匯兌，原判決未詳予說明，有判決理由欠備之違誤；又附表五編號9、11、12、13、61 與兩岸匯兌並無關聯，原審遽認定伊有附表五全部犯行，亦有調查未盡之違誤。（三）伊與共同被告林詠瑜（已判處罪刑確定）之獲利金額相同，原審未依刑法第五十九條酌減其刑；又主文諭知緩刑四年亦嫌過重，均有違比例原則等語。

惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人即委辦匯兌之客戶陳素雲、陳賴淑瑛、林建國、張輝明、蔣秀華、吳憲明、林榮顯、陳柏蓁之證述，全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果、通訊監察譯文、上訴人自行記帳資料及匯款單等證據調查結果，綜合研判，認定上訴人確有原判決事實欄二所示之共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之犯行等情；並以上訴人所辯：伊不知上揭行為係非法，僅係受「小莉」指示存、匯款，且台灣與大陸貨幣清算機制建立後，伊應有減刑及免責之事由云云，如何不足採信，亦詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審時未曾對附表五編號 9、11、12、13、61有何爭執，且原審於審判期日訊問上訴人「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答「無」，有該審理筆錄可按（見原審卷二第一七五頁反面）。上訴人待上訴本院後，始為主張附表五編號9、11、12、13、61 與兩岸匯兌並無關聯，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

（三）刑之量定與刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。就上訴人量刑部分，原判決已說明審酌刑法第五十七條各款所列情形及量刑之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，且就上訴人犯罪時間長達兩年，非法匯兌金額高達新台幣三億多元，因而未適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，於法並無違誤，不得遽指為違法。又諭知緩刑，為審判法官之職權，本有自由裁量之餘地，原審對上訴人諭知緩刑四年，要難指摘為不當。上訴意旨對於原判決此部分究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事、量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｅ