最高法院一○二年度台上字第三四○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三四○四號

上訴人

邵秋榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年六月二十七日第二審判決（一○二年度上訴字第二六七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第四二三九、七五八七、七五八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（原判決附表一編號7、附表四編號1之販賣第一、二級毒品予吳佳書）部分本件原判決撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）四編號1 販賣第一級毒品海洛因予吳佳書部分之科刑判決，改判仍論處上訴人邵秋榮販賣第一級毒品罪刑（累犯），並維持第一審判決附表一編號7 論處上訴人販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。上訴人在檢察官於民國一○○年七月十三日偵查時供稱：「（問：據吳佳書供稱他於一○○年三月中旬起以行動電話撥打聯絡購買海洛因及安非他命毒品各一次，有無此事？）是，時間、地點都對，我有賣給他安非他命及海洛因，我賣他新台幣（下同）五百元或一千元安非他命、海洛因各一包，是我跟他本人交易的，一手交錢一手交貨，……」等語（見偵二卷第九十五頁），且本件原判決於理由貳、甲、一亦敘明「訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）邵秋榮對……附表四編號1 ……、販賣海洛因予吳佳書……之事實，已於本院（原審）坦承不諱……」等旨（見原判決第八頁）。如上開筆錄及原判決說明無訛，則上訴人此部分已符合上開自白減輕其刑規定，惟原判決並未適用上開規定予以減輕其刑，復未說明何以不能減輕之理由，有判決不適用法則及理由未備之違誤。（二）、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。原判決事實

一、（一）記載：「（上訴人）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表一編號1至9所示之時間、地點，以如附表一編號1至9所示之方式、數量及金額，分別販賣甲基安非他命與……吳佳旋（原名吳佳書，下稱吳佳書）一次、楊南成一次……」，似認定上訴人就附表一編號6、7部分，僅分別販賣甲基安非他命予吳佳書及楊南成各一次而已（見原判決第二頁）。惟其附表一編號6 部分，除載明上訴人有販賣甲基安非他命予吳佳書一次之情事外，並於其附表一編號7 部分，記載：「販賣對象吳佳書，方式：由楊南成於左列時間（即一○○年三、四月間某日）以其使用之門號0000000000號行動電話，與邵秋榮使用之門號0000000000號行動電話聯繫妥交易事宜後，邵秋榮旋依約於左列地點，以一千元之價格，販賣甲基安非他命一包與吳佳書。」

（見原判決第二十八頁），似又認定上訴人就附表一編號7 部分，經楊南成之聯絡，有再販賣甲基安非他命予吳佳書一次。致其事實及附表之記載，前後齟齬不一，已有違誤。且依本件起訴書附表編號7及9之記載，檢察官係起訴上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予吳佳書及楊南成各一次等情。原審就其附表一編號 6註明即起訴書附表編號7 ，認定上訴人有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予吳佳書一次之犯行外，另於同附表編號7 註明該部分之犯行即起訴書附表編號9 部分後，認定上訴人於一○○年三、四月間，又販賣第二級毒品甲基安非他命予吳佳書一次（見原判決第二十七至二十八頁）。然其理由內就檢察官起訴上訴人另販賣第二級毒品安非他命予楊南成部分（即起訴書附表編號9 ），楊南成究係幫助犯或共同正犯？何以附表一編號7 上訴人第二次販賣第二級毒品甲基安非他命予吳佳書部分，仍在起訴範圍內，而得加以審判？並未敘明其得擴張就未受請求之事項予以判決之理由，即有判決理由不備之違誤。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，又上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（附表一編號1至6、8至9、附表二、三、附表四編號2至4、附表五）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邵秋榮上訴意旨略稱：上訴人於第一審法院審理時，因認被訴之部分犯行，並非真實而予否認，卻遭以不知悔改為由，被處應執行刑為有期徒刑十八年，上訴人不服，提起上訴後，於原審為求減刑，被迫自白，竟仍被定應執行刑為有期徒刑十七年二月，僅減少有期徒刑十月，為此請求從輕量刑，以符比例原則，且上訴人已於原審自白，並供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定減輕其刑云云。

惟查原判決認定上訴人確有如原判決附表一編號1至6、8至9、附表二、三、附表四編號2至4、附表五所載之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行。

因而撤銷第一審關於附表三、附表四編號2至4、附表五部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品二罪罪刑（均累犯）及販賣第一級毒品五罪罪刑（均累犯）；並維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品十一罪罪刑（即附表一編號1至6、8至9、附表二部分；其中附表二所示三次販賣甲基安非他命予林明慶之同時贈予海洛因行為，各係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，各從一重論以販賣第二級毒品罪）之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴，已詳細說明依憑上訴人之自白，證人吳佳書、楊南成、陳勝賢、潘易尚、潘秀美、吳志昂、凌金幸、洪月英、黃永全之證述，卷附上訴人行動電話0000000000號之通聯紀錄、證人黃永全等指認上訴人之照片、扣案之上開行動電話及卷內其餘證據等佐證，其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）量刑輕重及定應執行刑係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

原判決已說明其審酌上訴人明知毒品對人體危害之鉅，且海洛因及甲基安非他命足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，僅因貪圖小利，即販賣海洛因、甲基安非他命或轉讓海洛因供他人施用，所為危害社會治安匪淺，惟其犯後已坦承此部分犯行，兼衡其學歷、智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處原判決所載刑度之理由。顯已審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之各該刑罰，非唯未逾上開減輕其刑後之法定刑度，而與罪刑相當原則無悖，所定之執行刑亦未逾越法律外部性界限或違反內部性界限之情形，自無量刑失當之可言。上訴意旨空言指稱原判決量刑及定應執行刑不當云云，顯非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（二）原判決並未認定上訴人有供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，且依卷內證據資料，上訴人於偵查中，並未全部供出其犯行，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕上訴人之刑，並僅就其於偵、審中確有自白部分，依同條例第十七條第二項規定減輕上訴人之刑，亦無違誤，上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。上訴人此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回上訴，上訴人此部分請求從輕量刑，無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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