最高法院一○二年度台上字第四○九二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四○九二號

上訴人

鍾德璋

上列上訴人因偽造文書案件，不服國防部最高軍事法院中華民國一○一年十一月八日上訴審判決（一○一年上訴字第○○九號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署一○○年偵字第○三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人鍾德璋原係陸軍後備九○八旅通信連中士台長，為該連參四（補給）業務承辦人，係身分公務員。民國九十四年間，前後備九一四旅通信連之「Ｍ１３Ａ１式雙目望遠鏡」（下稱Ｍ型望遠鏡）四具遺失報准核賠，惟未撥補新品或除帳。嗣九一四旅裁撤移交由九○八旅接收，陳志銘（判刑確定）接任該通信連連長，重新報請遺失核賠，因相關資料遺失，屢遭退件，造成「有帳無料」情況，陳員為解決此困境，乃自費訂購仿製「ＴＳ－７１式雙目望遠鏡」（下稱Ｔ型望遠鏡）四具，於一○○年七月間，指示上訴人以裝檢時發現Ｍ型望遠鏡型式不符，實為Ｔ型望遠鏡，應辦理帳籍調整變更為由，在該連辦公室，由陳志銘指導上訴人以公務電腦登載不實理由於職務上所掌之「軍品調整報告表」等公文書，另由不知情之陳宇楓、潘星迪（二人均無罪確定）簽章後，上訴人再依陳志銘指示，在公務電腦上製作不實之呈文正本，由陳宇楓呈報後備九○八旅，足生損害於國軍裝備管理之正確性等情。因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪刑，固非無見。

惟按刑法第二十一條第二項規定：依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。則以但書所定排除本文之阻卻違法事由之適用，應就明知命令違法為嚴格之證明。尤其軍人以服從為天職，陸海空軍刑法第四十七條第一項並就違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令者，定有處罰。於此，雖非可謂軍人排除上開刑法但書之適用，惟於判斷其是否明知上級命令違法時，自應與一般公務員不同，即應採更高密度之審查標準，以免在違法執行與抗命間產生義務衝突。就具體個案，並應審酌有無期待可能性而阻卻責任。依原判決之認定事實，連長陳志銘就有關本件九○八旅通信連裝備呈報事宜，應屬長官職權範圍內所為與軍事有關之命令，身為參四承辦人之上訴人，有不得違抗之義務，揆之首開說明，於認定其係明知命令違法，自須高度、嚴格之標準。原判決理由叁、一之㈢徒以上訴人、陳志銘、證人陳宇楓等人之供證及相關文書，即認定其與陳員有犯意聯絡及行為分擔（原判決第十三至十五頁），未就上揭明知命令違法之要旨詳查審認，自有證據調查未盡及理由不備之違法。

又陳志銘供稱，因此有帳無料之困境，始終無法解決，詢問上級單位後備司令部承辦人，告以可用此帳籍調整之方式進行轉移，故為此登載上報，伊有將此情告知上訴人，其始同意辦理等語（偵一卷第九十四頁），如果無訛，上訴人有無程序、命令均合法之誤認，為容許構成要件之錯誤而阻卻故意，原審未予究明，同嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發交之原因。再上訴人涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，屬陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款之罪，依一○二年八月十五日施行之軍事審判法第一條第二項第一款、第二百三十七條第二項規定，應依刑事訴訟法追訴、處罰，故發交同級之他法院，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，軍事審判法第一條第二項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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