最高法院一○二年度台上字第四三八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四三八二號

上訴人

陳春益

　　　　　　陳俊利

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年七月三十日第二審判決（一０二年度上訴字第四七五、四七六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第九一六七、九一六八號；追加起訴案號：同署九十九年度偵字第五七五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人陳春益、陳俊利二人有原判決所載，與共同正犯陳春來、鄭憲忠及徐世旺（均經原審法院及第一審法院各判處罪刑確定）基於犯意聯絡，於民國98年 3月中旬某日起，在所承租之屏東縣○○鄉○○路 000號「○○水族量販店」，共同製造第四級毒品麻黃、甲基麻黃及假麻黃（下統稱假麻黃等毒品）之犯行罪證明確（下稱本案），因而維持第一審論上訴人陳春益、陳俊利二人以共同製造第四級毒品罪；陳春益並為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；依序處有期徒刑三年八月、三年六月，暨為相關沒收諭知之判決；駁回上訴人陳春益、陳俊利二人（以下稱上訴人二人）在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

㈠依原判決犯罪事實之記載，僅認定陳俊利於本案有搬運器材之行為，然並無陳俊利有出資、在案發現場介入製毒或把風之認定，甚至無陳俊利與陳春益、陳春來、鄭憲忠及徐世旺謀議、或如何謀議之證據，則陳俊利至多屬幫助犯。乃原判決逕論以共同正犯論處，有判決適用法則之不當。

㈡原判決單憑製毒現場之不鏽鋼托盤及燒杯（下稱系爭托盤及燒杯）上曾分別採獲陳俊利之指紋，及陳俊利曾供稱有應陳春益之邀，前往「○○水族量販店」看一下等語，即以籠統之理由認定陳俊利參與本案犯行，惟對於陳俊利究如何共同搬運製造毒品之器材，未說明其憑以認定之理由。且原判決犯罪事實僅記載陳俊利共同搬運器材，並未記載陳俊利有受邀而另碰撞器材之行為，理由欄卻有此論述。有判決理由間及理由與事實之矛盾，兼有判決不備理由之違法。

㈢系爭托盤及燒杯並非製造毒品所不可或缺，自不能單憑其上有陳俊利之指紋，即推論陳俊利參與本案犯行；又原判決既認陳俊利於另案所為製造甲基安非他命之犯行（按：指陳俊利與陳春益、蔡豐謚另自98年 7月15日至同年月22日間，共同製造第二級毒品甲基安非他命，經原審法院以九十九年度上訴字第一三七八號判處罪刑確定之案件，下稱另案），係於本案遭查獲後另行起意而為者，應屬獨立之犯罪事實，自亦不能以另案作為陳俊利有參與本案犯行之證據，且陳俊利於另案中除提供房舍外，並長期留在製毒現場協助及監看，此與本案中，陳俊利僅偶然至現場，截然有別。詎原判決依憑上開事證，作為陳俊利有罪之認定，有採證違背證據法則之違誤。

㈣陳春益雖曾邀陳俊利投資本案，並使陳俊利前往製毒現場，以了解製造毒品之狀況及方式，然陳俊利以本案已進行相當時間，且情況不明而予拒絕；則陳俊利既未參與本案任何製造行為，亦未參與任何投資，自無獲取任何利益。原判決就上揭有利於陳俊利之主張，未說明不予採納之理由，亦有判決不備理由之違法。

㈤陳春益於98年4、5月間，即在本案製造假麻黃等毒品期間，即已構謀籌畫另案製造甲基安非他命事宜，並力邀陳俊利參與另案製毒犯行，而二案主謀既均係陳春益，本案所製造之假麻黃等毒品，復另案甲基安非他命之先驅原料，可知本案係另案之先行行為；又依陳俊利於另案警詢中供述在租用製毒處所二、三月以前，陳春益與蔡豐謚已邀請伊參與另案製毒等語，益證陳春益於98年3至5月間早已萌生製造甲基安非他命之最終犯意。又依卷附「高雄市政府警察局三民第二分局偵辦陳春益等走私、製造、販賣毒品暨槍械集團偵查報告」（下稱系爭「三民分局偵辦陳春益等槍械等集團偵查報告」）亦證，陳春益於本案製毒處所製造提煉假麻黃等毒品之際，早已有提煉該假麻黃等毒品後續製造甲基安非他命之整體計畫，並非製造假麻黃素之據點被查獲後始另萌犯意。足見本案與另案製造甲基安非他命行為，具有接續犯關係，應為另案製造甲基安非他命之行為所吸收。又另案自98年 7月15日起，迄至同年月22日被查獲時，現場已查得甲基安非他命成品，顯見已使用本案已製造部分之原料，否則無於短短七日內能以感冒藥丸提煉假麻黃，再製造完成甲基安非他命之可能。原判決單憑證人即警員蔡宗霖之證言，即謂本案製造之假麻黃等毒品，均未用於另案甲基安非他命之製造原料，而逕認本案與另案無接續犯之吸收關係，有判決適用法則不當，兼有判決不備理由之違法云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決依憑陳春益於第一審中之自白；陳俊利所為部分供述；證人即共同正犯鄭憲忠、徐世旺及證人即「○○水族量販店」出租人李開嵩等人之證述；扣案如原判決附表編號3至6、29、37、41至45、47所示之物，經鑑驗結果，含有第四級毒品先驅原料麻黃、甲基麻黃、假麻黃等成分，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）98年 8月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽；員警在「○○水族量販店」製毒現場，於系爭托盤及燒杯上採獲之指紋，經鑑驗結果，均係陳俊利之指紋，有卷附屏東縣政府警察局屏東分局98年10月 2日屏警分偵字第0000000000號函，及刑事警察局98年 7月13日刑紋字第0000000000號鑑驗書足憑；復參酌卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、提煉麻黃素流程表、刑案現場勘察鑑定書、勘察報告、照片、另案判決並卷證，暨其他證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定陳春益、陳俊利確有上開犯行之理由。

⒉原判決對於陳俊利否認犯行，所為：伊未參與本案製造假麻黃等毒品，僅參與另案製造甲基安非他命犯行，且依員警蔡宗霖、趙晉偕之證述，亦知伊非本案之共犯，不得因伊知悉陳春益製造假麻黃等毒品，即認伊共犯本案，另留有伊指紋之系爭托盤及燒杯，非屬製造假麻黃等毒品之重要器具，況伊既與陳春益於另案共同製造甲基安非他命，則留有指紋之系爭托盤、燒杯，可能係陳春益由另案製毒場所搬來使用，或係伊無意間碰觸者，亦不能因伊曾有另案犯行，即推認伊有參與本案犯行云云等辯詞，以：本案主謀陳春益對陳俊利到製毒場所了解製毒之實際情形或製毒進度，並未設防，且陳俊利確在製毒場所碰觸製毒相關器材，若陳俊利非本案製毒集團成員，焉會受邀前往製毒場所，並碰觸製毒器具；又系爭托盤及燒杯係盛裝感冒藥錠、製成之粉末或液體，應屬製毒之重要器具，並隨意散置在製毒場所，是陳俊利於其上留有指紋，當非無意碰觸者；又陳春益、陳俊利與蔡豐謚於另案犯行，係起自98年7月15日，而本案於同年5月14日即遭警查獲，故發生在後之另案製毒器材，自無供本案使用之可能等理由，乃認陳俊利上開辯解，不足採信，俱已憑卷證資料逐一指駁說明（見原判決第10頁第17至27列、第11頁第 1至11列）。並於理由中剖析：證人即員警蔡宗霖、趙晉偕所為於查獲本案、另案前，均僅掌握陳春益涉犯該二案，而未發覺陳俊利涉有該二案等證述，以及系爭「三民分局偵辦陳春益等槍械等集團偵查報告」，應如何取捨，而不足為陳俊利有利認定之理由（見原判決第10頁第 9至17列、第16頁第2、3列）。

⒊以上，核係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、適用法則不當、判決不備理由之可言；所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背。尤無單憑系爭托盤及燒杯上存有陳俊利之指紋，作為陳俊利有罪認定之唯一證據之違法情形。上訴意旨就此，任意指摘，難謂為上訴第三審之適法理由。

㈡按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決已敘明：雖因陳俊利否認犯罪，未坦白交代涉案經過，其他共同正犯對陳俊利涉案情節亦語多保留，致無法確認陳俊利於本案分工之具體細節，然勾稽上開事證，及陳俊利於本案案發未久，即再犯另案，陳俊利應非僅隱身在後之決策者，乃亦有分工著手製造毒品（見原判決第16頁第 9至16列），因認陳俊利就本案製造假麻黃等毒品犯行，與陳春益、陳春來、鄭憲忠及徐世旺間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之旨。按上揭說明，並無違誤。又原判決既已記載陳俊利符合共同製造假麻黃等毒品構成要件之具體社會事實，至於其他細節，如上訴意旨所指陳俊利與陳春益、陳春來、鄭憲忠及徐世旺等人如何謀議，不影響於判決之結果，縱未記載，亦不得據為上訴第三審之理由。

㈢卷查，關於原判決理由「倘被告陳俊利非本件製毒集團成員，豈會受邀前往該址並碰撞製毒品器具」之旨，乃意在於說明陳俊利否認參與本案犯行不可採信之理由，核與原判決犯罪事實認定「……陳俊利、……．搬運製毒器材至上開租屋處後，……」之旨，彼此間並無扞格，不生事實與理由矛盾之問題。上訴意旨執此，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，亦非合法之上訴第三審理由。

㈣接續犯係行為人基於單一之犯意，以單一行為之數個舉動，接續進行同一犯罪，在犯罪完成以前，其各個舉動均屬犯罪行為之一部，而接續的侵害同一法益而言；若行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，即應按其行為之次數，分別論罪處罰。原判決已詳予說明：本案與另案，無論製造毒品之行為、時間、地點、共犯人數及毒品種類，均不相同，況一般製毒者於其犯行遭警查獲後，其主觀犯意應已終止，倘若嗣後再犯，應係另萌犯意所為，顯係基於不同犯意為之，難認本案與另案所犯係基於同一犯意所為；且本案係論陳春來、徐世旺、鄭憲忠等人犯共同製造第四級毒品既遂罪，而非論以共同製造第二級毒品未遂罪，就此而言，陳春益、陳俊利本案之犯行與其等另案判決確定之犯罪，二者間亦無具有任何吸收之實質上一罪關係；況依陳春益、陳俊利及蔡豐謚於另案歷次陳述，均未提及「另案」之製造甲基安非他命原料（假麻黃）係來自「本案」所製造，更未述及「另案」與「本案」間有何關係，而證人蔡宗霖亦證述於其等監視本案製毒品場所期間，未曾看見有從該場所運送東西出去等語，益證上訴人二人於本案為警查獲前，尚未將製成之假麻黃載運至另案製毒工廠。因認本案與另案並無接續犯之實質上一罪關係，本案非另案確定判決效力所及，自無諭知免訴之餘地等理由（見原判決理由壹、一之㈠㈡）。經核並無不合。上訴意旨猶以本案與另案具接續犯之實質上一罪關係，應為免訴之諭知云云，乃徒憑己意，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈤至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴人二人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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