最高法院一○二年度台上字第四六九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四六九七號

上訴人

蘇士銘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十月一日第二審判決（一０二年度上訴字第五二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第二三二一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人轉讓禁藥及販賣第二級毒品罪刑（均處有期徒刑）之判決，惟撤銷關於定執行刑部分之諭知（第一審未及比較新舊法，適用修正後刑法第五十條之規定），已詳敍認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人不服提起上訴。惟查：（一）、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，亦為藥事法第二十二條第二項第一款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。故上訴人明知為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構成藥事法第八十三條第一項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」。民國九十三年四月二十一日修正之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重十公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第八十三條第一項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。原判決依藥事法規定論處上訴人此部分罪刑，核無違誤。

另原判決就上訴人轉讓甲基安非他命犯行，既論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，自不得割裂適用而依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑，原判決因而未適用該條項，並無違法可言。上訴意旨稱犯罪事實一之㈠，應優先適用毒品危害防制條例該條項之規定，顯有誤會。（二）、毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵致無法調查，或有調查或偵查犯罪職權之公務員，依其所供資料，並未查獲或得知其他正犯或共犯參與犯罪者，均與上開之規定要件不合。上訴人雖供稱其毒品來源係綽號「阿達仔」之人，然經原審向高雄市政府警察局林園分局函查，該局分別於一０二年六月十九日函覆：「甲○○於警詢筆錄中供出渠毒品來源係綽號『阿達仔』之男子所供應，惟無法提供真實姓名、聯絡電話、使用交通工具之車號，故未查獲綽號『阿達仔』之男子」（見原審卷第四十九頁）；同年七月二十九日函覆：「暫查無甲○○所供上游賣家吳清泰販賣毒品之具體犯罪事證」（見原審卷第八十九頁），原判決亦已說明上訴人所為不符合該減免其刑之規定，於法並無不合。（三）、刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決未依上開二項規定減輕上訴人所犯轉讓禁藥及販賣第二級毒品二罪之刑，並無違法可言。上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒執己見，對於原審前述職權之行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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