最高法院一○二年度台上字第五三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第五三四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉明達

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年六月十三日第二審判決（一○一年度上訴字第一四○號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第四九○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即非法持有〈大量〉第三級毒品）部分

一、原判決此部分事實認定：上訴人即被告劉明達明知愷他命係列管之第三級毒品，禁止非法持有達一定數量，竟於民國一○○年三月三十一日凌晨，先電話聯繫綽號「阿佑」之男子，而後駕車前往高雄市區某處，以新台幣（下同）二十五萬元之代價，向「阿佑」購買愷他命，嗣折返台南市，在其住家門前，遭警查扣得愷他命二包，驗後純質淨重共達一三五四．八一三公克等情。

因而撤銷第一審依公訴人所請論處劉明達以販賣第三級毒品罪刑之判決，變更起訴法條，改判論以非法持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪刑。固非無見。

二、惟查：

㈠、證據證明力之判斷及事實之認定，雖屬於事實審法院得自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍受經驗法則與論理法則之支配，有其客觀性，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。而販賣毒品，依刑法行為階段理論，層級依序為單純之非法持有；進階為意圖販賣而持有；再進而成販賣未遂；終至販賣既遂。雖有時直接從低階跳躍至高階，或高階而當然包含低階，但於法定刑度，則明顯規定循序漸次加重情形。故有高度吸收低度，及重度吸收輕度之吸收關係存在；其中之意圖販賣而持有行為，有時會與販賣未遂行為發生法規競合現象。是於行為人非法持有達一定數額之大量毒品時，被訴販賣毒品，倘有證據足以證明已經部分售出，當然成立販賣毒品既遂罪；若無證據足以證明售出，祇有證據證明其販入，則僅能論以販賣毒品未遂罪；苟乏證據證明其係基於營利而販入，或因不明原因而持有，然其量既大，顯然非供自己施用，且依個案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪；如竟連出售犯意尚難認定，始屬單純之非法持有大量毒品罪，此為罪疑唯輕原則之所當然。易言之，審理事實之法院，對於被告持有大量毒品之案件，必須在此基本社會事實同一性之範圍內，按照上揭行為階段理論構造，循序逐層檢視、釐清、認定，並於判決中適當說明，不能逕依最輕之罪名，予以論擬。

㈡、此部分原判決既然認定劉明達非法持有純質淨重高達一千三百餘公克之愷他命，且說明其不可能單純供作自己施用（見原判決第十八頁至第十九頁理由貳、三㈣２），復就劉明達此前之一次販賣愷他命行為，論處如後所述之販賣第三級毒品罪刑，乃竟未於前揭非法持有超大量毒品之基本社會事實同一性範圍內，審究劉明達有無該當於販賣第三級毒品未遂，或意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪構成要件，逕行變更檢察官所引販賣第三級毒品罪名之起訴法條，改判論以最輕之非法持有大量第三級毒品罪刑，並未適當說明其如此處遇之原由，致有檢察官上訴意旨所指之違背證據法則及理由不備之違失，應認原判決關於此部分，具有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即劉明達上訴）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、劉明達上訴意旨略稱：此部分關鍵證人蘇信行在偵查中，雖然供證其有以暗語向劉明達購買一萬元之愷他命等語，但在第一審審理中，已經供明其實本無此情，當初係遭檢察官不當施壓而說謊。衡諸所謂之毒品交易監聽譯文，縱然有「一個人」、「你給我少一（張）」、「沒有便宜給我」之暗語，但內容並不明確，警方既未查獲此部分之交易毒品或款項，檢察官復未就毒品交易細節為翔實舉證，自不能僅單憑蘇信行審判外之片面指述，於無補強證據之情況下，論處劉明達犯販賣毒品重罪刑。詎原審仍予判刑，顯然違背證據法則云云。

二、惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷及職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

三、原判決關於此部分，主要係依憑劉明達坦承確有與蘇信行通聯及見面，遭警監聽譯文所載無訛之部分自白；蘇信行在偵查中具結，供稱系爭行動電話通聯係毒品交易，譯文中之「一個人」

，暗指一包愷他命，「少一」，隱稱「缺少一千元」等語之證言；顯示確有上揭暗語之系爭通訊監察紀錄（含譯文）；衡諸蘇信行係劉明達相識半年以上之友人，當無誣陷之虞；電話中，劉明達詢問蘇信行「你要幾個人」，蘇信行回稱「一個人」，足見絕非其等所謂借款表示等情況證據，乃認定劉明達確有如原判決事實欄一－㈠所載之犯行，因而維持第一審關於此部分論處劉明達以販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回劉明達此部分之第二審上訴。對於劉明達矢口否認犯罪，所為通聯係為借款清償而交談，非關毒品買賣云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：第一審勘驗偵訊光碟，發現採一問一答方式，蘇信行係在自由意志下針對檢察官所訊回覆，無非法或不當取供情形。

四、以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。劉明達上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，妄指為違法，且猶為單純事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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