最高法院一○二年度台上字第五四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第五四○號

上訴人

張舜凱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十一月二十二日第二審判決（一○一年度上訴字第八九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第一一四五一、一一六二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張舜凱共同販賣第二級毒品（甲基）安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年四月，並為相關從刑之宣告），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略稱：原判決僅以通訊監察錄音譯文之記載，作為有罪之唯一依據，已違反證據法則；且證人蕭碧東之證言有重大瑕疵，又無任何佐證，原審亦未調閱監視器及蕭碧東最後一通電話通聯紀錄，調查職責未盡；而本件亦未扣得任何毒品或販賣毒品之器物，自屬違法；況周憲堂可證明上訴人係無辜云云。

惟查：㈠證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原判決採納證人蕭碧東於檢察官偵查中及第一審之部分證詞、卷附上訴人與蕭碧東之通訊監察錄音譯文、第一審勘驗筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表等證據資料，再審酌上訴人坦承曾於民國一○○年三月四日一時四十八分十五秒以門號○○○○○○○○○○號行動電話與持用門號○九○○○○○○○○號行動電話之蕭碧東聯絡相約在榮民醫院見面，稍後改約在良美町見面之事實，詳加研判，認定上訴人有共同販賣毒品（甲基）安非他命等情；復說明上訴人所辯：「蕭碧東要約我去打麻將，現場見面以後，蕭碧東問我有無安非他命，我說沒有，我就打電給綽號『二哥』者，看有無安非他命，因蕭碧東係通緝犯，身分特殊，所以在附近逛一逛，後來『二哥』有搭乘一台自小客車過來，我就打公共電話給蕭碧東，請他過來交易，但蕭碧東說等太久了，以後再說，所以本次交易沒有成功」云云，如何係卸責之詞，不可採信；蕭碧東於第一審所稱該次毒品交易沒有成功之證詞，如何係事後迴護之詞，不足為憑；及上訴人所為，如何有營利之意圖，為共同正犯，並非未獲利之單純幫助等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑通訊監察錄音譯文之記載，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。㈡上訴人於原審始終未曾聲請調閱現場監視器及蕭碧東最後一通電話通聯紀錄，亦未聲請傳喚證人周憲堂為證，且其於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人均答稱：「無」，亦未聲請原審就上述事實為如何之調查（見原審卷第六七、七八頁反面）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非第三審上訴之適法理由，亦難認有何應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢本院為法律審，除訴訟程序及刑事訴訟法第三百九十三條所列得依職權調查之事項外，不得為證據之調查。

上訴意旨聲請本院傳喚周憲堂一節，亦顯為法所不許。至本件縱未扣得相關之毒品或販賣毒品之器具，於上訴人販賣第二級毒品犯罪之成立不生影響。上訴意旨徒就原審採證認事之職權行使，及判決內明白論斷之事項，任憑己見漫為指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。依上說明，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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