最高法院一○二年度台上字第六七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第六七九號

上訴人

鄭文榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十一月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一五二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一一八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭文榮上訴意旨略稱：依原判決事實及理由記載，可見上訴人係將第一級毒品海洛因置於香菸內點燃吸食，在未經尿液檢驗前，警員無從知悉上訴人之犯行，上訴人於驗尿前坦承以海洛因置於香菸內點燃吸食方式施用第一級毒品，警員因此而發覺上訴人犯罪，應符合自首之規定，原判決未審酌，有適用法則不當之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人之自白，扣案摻有海洛因之香菸一支，卷附真實姓名代號對照表、詮昕科技股份有限公司民國○○○年○月○○日濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院鑑驗書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之施用第一級毒品犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人辯稱其施用第一級毒品犯行部分，既已坦承犯罪，且該犯行並未危及他人，手段平和，第一審量刑殊嫌過重云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。查本件之查獲係因台中市政府警察局刑事警察大隊持法院核發之搜索票前往上訴人之住處搜索，並當場扣得摻有海洛因之香菸一支，有搜索扣押筆錄及上訴人警詢筆錄可稽，彼時警員已合理懷疑上訴人施用毒品，經警員帶同上訴人回警局得其同意採集尿液送驗而確認；上訴人於偵查初始，並未主動請求戒除毒癮之真誠悔悟而供承施用毒品，其接受採尿過程亦屬被動配合偵查之作為，依前揭理由，自不適用自首之規定，原判決未適用自首之規定減輕其刑，並不違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，再為爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人施用第二級毒品部分，原判決係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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