最高法院一○二年度台上字第九八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第九八三號

上訴人

莊明堂

上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國一○一年五月十六日第二審判決（一○○年度刑智上訴字第七八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第一四五○、四五四七、六三六八、六三六九號、九十九年度偵續字第九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人莊明堂有其事實欄㈠至㈣所載未經音樂著作之被專屬授權人同意或授權，竟共同基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，分別提供如原判決附表一所示伴唱歌曲之軟體予KTV 機台放台主游𤧇佋、蘇文彬，再由游𤧇佋、蘇文彬二人重製於渠等出租予店家（即芭樂園KTV、荔枝園KTV、金前豹小吃部、再相逢小吃部等四家）使用之伴唱機內供客戶消費而違反著作權法第九十一條第二項規定犯行。因而撤銷第一審關於其部分之科刑判決，改判各依想像競合犯之例從一重論上訴人以犯共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權共四罪，各處有期徒刑十月，並就各罪分別諭知相關之從刑；復合併定其應執行之刑為有期徒刑一年九月，及諭知應執行之相關從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：（一）、伊僅係受僱於振揚影音科技有限公司（下稱振揚公司，原判決誤載為振揚影音有限公司，負責人為涂煌輝），派駐在經銷商「彰聯影音社」擔任駐點經理，負責點歌機維修及轉交伴唱機歌曲軟體。伊所轉交之伴唱歌曲軟體，均係涂煌輝提供，非伊自行重製，其內容為何伊無從知悉。縱涂煌輝所提供之磁片內歌曲未經合法授權，亦非伊所得過問，自無成立共同犯意之餘地。又伊職務上轉交之行為，顯無「重製罪」

主觀犯意，充其量僅成立幫助犯而已。原判決未察，逕以共同正犯論罪科刑，洵有違誤。（二）、依同案被告蘇文彬於偵查所供伊召開招商說明會之時間係在民國九十七年十二月至九十八年三月間，該時彰聯影音社甫成立，伊既係振揚公司之員工，參與會議自為推廣振揚公司產品，又如何謂伊有共同參與「彰聯影音社」之經營？原判決事實之認定與理由之說明，顯有欠當。（三）、原判決引據同案被告許志育與綽號「文傑」男子間之通訊監察譯文，作為認定伊知悉原判決附表（下稱附表）一所列之歌曲並無合法使用權之依憑。惟上開譯文通話之時間點為「九十八年十二月三十一日」，對照伊交付軟體予彰聯影音社之時間，均在九十八年期間，該監聽譯文顯在伊交付後，縱伊因此懷疑涂煌輝取得版權來源之正當性，亦無成立事後共犯之餘地。原判決理由之說明，亦有欠妥。（四）、原判決援引許志育於九十九年一月八日二十二時五十六分四十七秒之通訊監察譯文及其於警詢之供詞，再就伊於彰聯影音社工作之參與程度，據以伊論罪科行之依憑。姑不論伊非彰聯影音社員工，且工作內容又係振揚公司派駐在彰聯影音社，並未參與也不可能參與彰聯影音社業務之經營，如何就彰聯影音社之行為共同擔負罪責？況該通訊監察譯文時間點在九十九年一月，又如何遽以認定伊知悉九十八年所交付之歌曲內容有無經授權，是原審謂伊就本件犯行有共同犯意聯絡云云，殊有欠當。（五）、伊於原審審理時，曾一再與告訴人洽商和解，惟因告訴人未同意以致未達成，伊僅係公司員工並已離職，且未有不良犯行，請求宣告緩刑，以啟自新云云。

惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承係振揚公司之駐點經理，負責與彰聯影音社及其機台放台主聯絡有關伴唱機維修、灌錄歌曲、交付歌曲磁片、歌單、協助歌曲版權等工作之事實，證人蘇文彬、許志育、游𤧇佋、涂煌輝、曾錦元、黃文峰、陳柏均分別於偵查、第一審、原審審理時所為不利於上訴人之證詞，佐以卷附瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）提出如附表一所示歌曲之同意書、授權證明書、著作財產權專屬授權證明書、涂煌輝與吳慶治簽立之授權讓渡同意書、讓渡書、匯款證明及支票影本、彰聯影音社之彰化縣政府營利事業登記證、租賃契約書影本、芭樂園KTV及荔枝園KTV營業登記資料公示查詢網頁、現場照片、點播歌曲及歌本畫面照片影本、扣案如附表乙之七編號13至15所示之金嗓電腦伴唱機、點歌簿、點歌遙控器、金前豹小吃部及再相逢小吃部搜索現場照片、音響承租業者公司資料照片、營利事業登記查詢、搜索現場照片、扣案如附表乙之八編號12至17所示之金嗓牌伴唱機、點歌簿、遙控器、台灣彰化地方法院核發之通訊監察書、黃文峰持用門號0000000000行動電話與綽號「賢哥」者持用門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文、上訴人持用門號0000000000行動電話與綽號「文傑」之男子持用門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文、許志育使用門號0000000000行動電話與綽號「賴董」之人持用門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文、嘉聯影音有限公司（下稱嘉聯公司）與振揚公司就嘉聯公司向美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）代理之「美華精選MIDI辦唱歌曲歌卡產品」所簽立之租賃合約書等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有上揭違反著作權法四次犯行。所為論斷，無違經驗及論理等證據法則，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。並說明：（一）、涂煌輝於第一審審理時證稱：彰聯影音社是我的經銷商，我有授權證明給彰聯影音社，但沒有寫到哪些歌曲，瑞影公司知道我代理美華公司，所以瑞影公司有些歌不賣我，我才找瑞影公司的經銷商吳慶治、陳銘忠、陳永祥、李淑微、劉鴻達、郭良泉等人付錢買歌使用，我知道瑞影公司的內規規定經銷商再找店家使用瑞影公司的伴唱歌曲，要經過瑞影公司的確認、用印等語。而觀諸涂煌輝與吳慶治等人簽立之授權讓渡同意書、讓渡書及匯款證明，僅就契約當事人間使用期間及金額為約定，並無經著作權人或被專屬授權人即告訴人瑞影公司確認之相關文件。參以涂煌輝係從事歌曲軟體出租，既知與其他音樂著作之著作財產權人簽約，而瑞影公司未與之簽約，其自無法經由瑞影公司之經銷商處取得使用如附表一所示歌曲音樂著作之可能。而彰聯影音社與上訴人、許志育、曾錦元、黃文峰、陳柏均及游𤧇佋、蘇文彬等未自涂煌輝處輾轉取得如附表一所示音樂著作之重製、出租等權利，亦經許志育、曾錦元、黃文峰、陳柏均、游𤧇佋於原審自承在卷。原判決因認前揭芭樂園KTV、荔枝園KTV、金前豹小吃部、再相逢小吃部所承租使用之伴唱機內如附表一所示歌曲之音樂著作，係未經被專屬授權人之同意或授權而擅自重製、出租者。所為論斷，與經驗、論理法則無違，亦無理由欠備情事。（二）、芭樂園KTV 及荔枝園KTV 伴唱機內如附表一編號12至16、21至25所示之「沙浪嘿」

、「愛河邊的咖啡」、「客家小炒」、「卡啦OK」、「酒肉朋友」、「今宵」、「英雄路」、「回心轉意」、「神州風雲」、「轟動江湖黑狗兄」等音樂著作之歌曲軟體，係由上訴人提供予彰聯影音社之放台主游𤧇佋，再由游𤧇佋分別前往芭樂園KTV 、荔枝園KTV ，將上揭歌曲重製於承租者陳維銀、張炳宗使用之伴唱機內乙情，為游𤧇佋證述在卷；金前豹小吃部伴唱機內如附表一編號1 至10、17、18所示之「宅男宅女」、「愛的歌詩」、「風流」、「郎啊」、「望天」、「三世香」、「腳印」、「黑影」

、「掛念」、「回家門」、「紅樓夢」、「雨中」等音樂著作之歌曲軟體；再相逢小吃部伴唱機內如附表一編號1、5、6、8至11、17、19、20、所示之「宅男宅女」、「望天」、「三世香」、「黑影」、「掛念」「回家門」、「嘿咻」、「紅樓夢」、「醉袂醒」、「鐵心肝」等音樂著作之歌曲軟體，係由上訴人提供予彰聯影音社之放台主蘇文彬，再由蘇文彬分別前往金前豹小吃部、再相逢小吃部，將上揭歌曲重製於承租者蔡正雄、尤秀瑞使用之伴唱機內等情，除有上開卷證外，亦經蘇文彬供承在卷。佐以許志育於原審審理時亦供認未經告訴人同意或授權一事，且於偵查時證稱：（……你明知「彰聯影音社」之版權上游公司「振揚影視」之伴唱軟體顯係部分違法，為何還一再使用該公司之伴唱機軟體？）九十八年度有部分是違法侵權的，但九十九年度都已經合法了，至通訊監察譯文中談到七十％合法，另三十％不合法，是指如果照九十八年度的營運方式會有三十％歌曲侵害到合法公司的版權等語，及許志育於九十九年一月八日二十二時五十六分四十七秒使用門號0000000000行動電話與門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文，可知許志育所經營之彰聯影音社於九十八年間確有部分歌曲未經授權而擅自使用，以少數未經授權歌曲矇混其間以降低成本並增加市場競爭力。因認上訴人所辯：涂煌輝向告訴人經銷商簽約，應該取得九十八年度合法使用權，且因「優世大」公司有代理發行「弘音」舊歌（即C 約部分），故如於九十九年度振揚公司再向「優世大」公司購買授權，則九十八年度以前之歌曲均可使用，九十八年度之歌曲亦因「優世大」公司於九十九年度陸續發行而取得授權云云，委無足採（見原判決第一八頁末起第六行至第二三頁第一六行）。（三）、依曾錦元於偵訊及第一審羈押庭所供：（彰聯影音社）員工含我共六人，都是聽從陳柏均及上訴人指示相關業務工作；我擔任業務經理，彰聯影音社很多事都是我與上訴人負責等語，就此上訴人於警訊時亦自承在卷（見第0000000000號警卷第一二六至一三九頁）。

再佐以上訴人於九十八年十二月三十一日十四時二十分二十秒使用門號0000000000行動電話與持用門號0000000000行動電話之綽號「文傑」男子聯絡，接通後由許志育通話之通訊監察譯文，足證上訴人為駐點經理，對於彰聯影音社交予店家、放台主伴唱機內歌曲存有違反著作權問題知之甚詳，並協助陳柏均與「文傑」

者聯繫，討論著作權事宜，並提及放台主如果常常被「抄」徒增困擾乙情。又黃文峰於偵查時亦證稱：（給彰聯影音社灌歌時有無寫過任何確認書，或授權貼紙？）沒有。有收到美華的授權貼紙，但沒有收到瑞影的授權貼紙等語，可見上訴人、許志育、曾錦元、黃文峰、陳柏均應知悉渠等就附表一所示歌曲並無合法使用權限。再參以蘇文彬於偵查時證稱：上訴人在九十七年十一月間跟我聯絡，叫我去彰化市錦園餐廳，當時現場還有很多放台主，……當天開會時，上訴人說他們的歌曲版權每月每台伴唱機二千二百元……後來隔一個月，上訴人叫我去鹿港鎮復興路開會，當天也是很多彰化縣的放台主在場，……該次開會是上訴人主持，許志育、黃文峰、曾錦元、陳柏均都有在旁與會，上訴人當時說要成立一間彰聯公司，並說由許志育擔任負責人，要我們加入彰聯成為放台主，上訴人也介紹之後彰聯要如何運作……到了九十八年一到三月間，上訴人又叫我去彰聯開了好幾次會，其中有一次開會時，上訴人向與會的放台主包括我在內說，彰化市有一間企業社因為未配合，所以被砸店，我聽到這些話後，有一點害怕，所以才陸續將我旗下的伴唱機跟彰聯公司簽約。……（九十八年一到三月到彰聯公司開會，都是誰在主持會議？）大部分是上訴人，黃文峰、曾錦元、陳柏均也都有與會，至於許志育有時候開會會來，有時候沒有來等語，足見上訴人確與許志育、曾錦元、黃文峰、陳柏均共同參與彰聯影音社之業務運作，並主導與各機台放台主開會及協商租約事宜，因認上訴人所辯：其未參與振揚公司或彰聯影音社之經營，不知其歌曲來源云云，亦無足採等旨（見原判決第二三頁第一七行至第二六頁第一三行）。所為論斷，與經驗、論理法則無違，亦無適用法律不當情形，要難指為違法。上訴意旨㈠、㈡、㈢置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，自非合法之第三審上訴理由。又上訴人既於事前為彰聯影音社召集彰化縣各伴唱機台放台主開會協商租用歌曲軟體，並受許志育指示而與其他放台主聯絡，且明知其未得附表一所列上揭歌曲音樂著作之被專屬授權人之授權或同意，竟分別提供各該歌曲軟體予游𤧇佋、蘇文彬，再由渠等二人將上揭歌曲重製於前揭芭樂園KTV、荔枝園KTV、金前豹小吃部、再相逢小吃部所承租使用之伴唱機內，原判決因認上訴人就原判決犯罪事實㈠、㈡部分犯行，與許志育、陳柏均、曾錦元、黃文峰、游𤧇佋間；就原判決犯罪事實㈢、㈣部分犯行，與許志育、陳柏均、曾錦元、黃文峰、蘇文間顯有共同持有之犯意聯絡及行為分擔。其採證認事並非無據，核無違背法令情形。上訴意旨㈢、㈣仍執陳詞，泛指原判決認事用法有誤，尤非具體指摘之合法上訴第三審理由。再原判決理由貳、一、㈠之６引據許志育與綽號「文傑」之男子間於九十八年十二月三十一日之通訊監察譯文，乃用以說明上訴人為駐點經理，於彰聯影音社負責點歌機維修及灌錄歌曲伴唱機等工作，對於彰聯影音社交予店家、放台主伴唱機內歌曲存有違反著作權問題知之甚明，並協助許志育與「文傑」聯繫，討論著作權事宜，並提及放台主如常被「抄」易生困擾之事，並非認定上訴人就其九十八年間交付軟體予彰聯影音社之事，自不生判決理由矛盾之違法。原判決理由貳、一、㈠之５、７引據許志育與綽號「賴董」之男子間於九十九年一月八日之通訊監察譯文，同係據以說明上訴人與許志育、陳柏均、曾錦元、黃文峰等均明知彰聯影音社於九十八年間，就上揭附表一所示之音樂著作並未取得合法授權，但為降低成本並增加市場競爭力，確有以該未經授權之歌曲矇混其間而擅自使用，以規避查緝之事。是此部分上訴意旨㈢、㈣認通訊監察譯文時間與其交付軟體時間未符云云，顯有誤會。另緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決已說明審酌上訴人否認犯罪，且未與告訴人達成和解，並無悔改之意，復參酌其為圖私利以合法混雜未經授權歌曲，而侵害他人之著作財產權，造成告訴人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，以及告訴人受侵害之音樂著作權數量，擅自重製、出租之侵害著作財產權手段等一切情狀，難認無再犯之虞，自不予宣告緩刑。上訴意旨㈤指稱原審對其未為緩刑之諭知，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨無非仍就原審採證職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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