最高法院一○二年度台抗字第二○八號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○二年度台抗字第二○八號

抗告人

李政翰

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月二十三日定應執行刑之裁定（一○二年度聲字第三四九號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人即受刑人李政翰犯原裁定附表（下稱附表）編號1至6所示之違反毒品危害防制條例等罪，分別判處如附表所示之刑，嗣經檢察官之聲請，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十一條第五款、第五十三條規定，定其應執行刑為有期徒刑二十一年。固非無見。

二、惟按：刑法第五十條業於民國102年1月23日修正公布（同月25日施行）為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」即增訂第一項但書及第二項，經比較新舊法，受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪，得選擇是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，定應執行刑，自以新法對受刑人較為有利。是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，自應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，法院始得依刑法第五十一條規定定之。本件原裁定定應執行刑之抗告人所犯即附表所示共六罪，其中編號1、2之施用第二級毒品罪，依序所處有期徒刑四月、三月，均係得易科罰金之罪；附表編號3、4之轉讓禁藥罪，依序所處有期徒刑四月、三月，均係得易服社會勞動役之罪；其餘十六罪（即編號5之販賣第一級毒品計二罪、編號6之販賣第二級毒品計十四罪）則均為不得易科罰金之罪，依前揭規定應經抗告人請求檢察官聲請，法院始得就抗告人於裁判確定前所犯上開數罪為定其應執行刑之裁定。本件是否經抗告人之請求，尚欠明瞭，無從為原裁定適用法律當否之判斷。抗告意旨雖未指摘及此，仍應由本院將原裁定撤銷，發回原法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文

最高法院刑事第十二庭

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