最高法院一○二年度台上字第一一○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一○三號

上訴人

陳玉芬

選任辯護人

吳漢成律師

上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年十月九日第二審判決（一○一年度上訴字第一○○號、一○一年度上易字第七五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十八年度偵字第二一八一及二二八九號、九十九年度偵字第五三號，追加起訴案號：同署一○○年度偵字第二五六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人偽造有價證券，其行為之決意數，究出於概括之單一犯意？或如原判決附表（下稱附表）一、二所示合計二千七百二十四次發票行為，除分別於同日、同地偽造有價證券部分為接續犯外之臨時起意？亦即上訴人偽造有價證券行為，在法律上之評價應論以法律行為單數？或為數千個行為論斷？原判決雖謂：上訴人犯罪時間長達三年，時間非係緊接而分開，且侵害法益不同，應予分論併罰，第一審判決認上訴人前揭所犯均係接續犯，容有未洽云云。然偵審中無任何證據，可證上訴人於行為時係個別臨時起意，原判決在缺乏證據下，以推想、擬制為上開論述，有適用法則不當之違法。而犯罪行為若具不斷重複實行之特質及犯意單一兩要素，且符合「職業性、營業性或收集性」，應可評價為法律行為單數；集合犯係一犯罪構成要件類型，立法者已預設該項犯罪係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一犯罪構成要件之「集合犯」行為，只要在犯意單一下，這些特殊之犯罪都可認定係一行為之集合犯。以偽造貨幣為例，可能一年內斷斷續續偽造二萬張貨幣，因係在犯意單一下所為，不能認有二萬個偽造貨幣行為。

上訴人於三年內對同一偽造之犯罪類型重複持續實行，幾無間歇，若論其每次行為皆臨時起意，顯違一般經驗法則，故應以出於概括單一犯意論斷。上訴人雖合計有二千七百二十四次「發票」

之自然複次行為，應評價為一個整體犯罪行為。上訴人行為後即具狀自首，接受裁判，並無經司法機關為相關處置後，猶再犯罪之情形，其概括犯意及反覆實行行為亦未因自首阻斷而再另行起意，故自首前所犯之偽造有價證券犯行仍應以集合犯論之。原判決以「犯罪時間長達三年，時間非係緊接而分開」為由，論以數罪併罰，罔顧偽造行為具有集合犯特性之立法意旨，顯有誤認事實，及理由不備等違法。㈡、上訴人在原審已供稱：第一審判決書附表一偽造之支票，係到期後經銀行通知，伊才去蓋印，同一人、同一天之支票，是一起去蓋的，該判決書附表三之支票，因伊借用時可能是開三個月或半年之票期，故應不是同天所借，僅發票日一樣而已，且基於偽造有價證券之犯意，自民國九十六年九月起接續將如附表一所示之支票蓋用上訴人印章，持向不知情之他人借款或支付雜支費用，再於附表一支票經他人提示時，自行依支票日期或由不知情之銀行人員通知補蓋印章時，私下攜帶所保管之陳邦祥等人印章，前往銀行盜用補蓋原留印章，以此方式偽造附表一所示之有價證券，持以向銀行行使等語。是上訴人確係以概括單一之犯意偽造有價證券，應論以偽造有價證券罪之集合犯。原判決對上訴人前揭所辯究如何無足憑採，並未說明，僅以「犯罪時間長達三年，時間非係緊接而可分開」，即遽為不利於上訴人之論斷，同有違誤。㈢、上訴人並無藉偽造有價證券獲取如原判決所載之新台幣（下同）六千八百六十五萬元鉅款，上訴人向被害人等已支付與本金顯不相當之借貸利息，六千八百六十五萬元其中大部分係利上加利之結果。上訴人係主動自首，並無逃避追訴、處罰之犯罪意思，原判決認定上訴人偽造有價證券造成被害人損失，自應扣除被害人林招鳳等人利上滾利部分，原審就此未予調查，量刑即有判斷是否妥適之違誤云云。

惟查：原判決撤銷第一審之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人如附表一編號一至八二○、八二二至二二六八、二二七○至二四三○、二四三二至二五九九，及附表二編號七九所示偽造有價證券罪刑（各處如上開編號主文欄所示之刑），已詳敍其所憑之證據及認定之理由。且查：刑法之接續犯，係一個犯罪行為接續進行，而侵害同一法益之謂。至集合犯，乃指行為之本質上，已預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪者而言。如客觀上先後有數行為，逐次實施，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上，可以分開，刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰。原審經合法調查後，以上訴人除同時、同地盜用相同被害人印章，偽造如原判決第十一頁第七行至第二十頁第二行所列載之支票，因分別各屬數個舉動之接續施行，為接續犯之包括一罪關係外，其餘部分偽造有價證券之行為，其侵害法益不同，犯罪時間非係緊接而可分開，在刑法評價上各具獨立性，非經立法預設其本質係具持續實行之複次作為特徵予以特別歸類，使成獨立犯罪構成要件之行為態樣，而認非屬一偽造有價證券之集合犯，應分論併罰，已併予引用本院七十年台上字第二八九八號判例意旨，闡述上訴人前揭其餘部分偽造有價證券之行為，係各基於單一犯意之依據（見原判決第十頁末四行至次頁第六行）。上訴意旨僅斷取原判決之部分論述，即謂原審未說明上訴人前揭其餘部分偽造有價證券之行為應分論併罰之理由，及未審酌上訴人該部分行為係符合集合犯之特性，均有違法云云，自顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又量定刑罰之事實，係屬法院得依職權裁量之事項，並非犯罪構成要件之要素，縱原審未就上訴人偽造有價證券究造成被害人等多少金額之損失予以調查，於法尚難指為有違；況原判決係說明上訴人以其中一百二十餘張侵占之支票，持向被害人等詐騙六千八百六十五萬元，並資為詐欺取財量刑輕重標準審酌事項之一（見原判決第二十頁第十七至十八行及末三行至次頁第二行），並未以之作為偽造有價證券部分刑罰量定之論斷理由，上訴意旨執此所云，亦非依卷內資料指摘之上訴第三審適法理由。再者，原判決已說明審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承犯行，態度良好，並無前科，素行尚可，兼衡其學歷，目前以雜工維生，月收入不到一萬元，並有三名未成年子女待其扶養等一切情狀，分別量處前揭刑罰之理由。顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之各該刑罰，均未逾各依自首規定減輕其刑後之法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，要無上訴意旨指稱之違法可言。其餘上訴意旨所執各詞，核屬就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其就偽造有價證券部分之上訴，違背法律上程式，應予駁回。原判決認其想像競合犯業務侵占罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之偽造有價證券重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，業務侵占輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。末按上訴人另犯附表一編號八二一、二二六九、二四三一所示業務侵占罪，及附表二編號一、六五、七一、七八、一一七、一二二所示詐欺取財及其餘部分所示之業務侵占等罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第四款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。其就業務侵占罪、詐欺取財罪部分之上訴為不合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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