最高法院一○二年度台上字第一一○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一○四號

上訴人

王文欣

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年一月八日第二審判決（一○一年度上訴字第一五○三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二七五六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王文欣上訴意旨略稱：㈠、原判決雖認其犯罪事實欄一之㈣部分，並非「陷害教唆」，然現行刑法採一罪一罰，與修正前連續犯不同。上訴人在民國一○○年十二月二十一日前固有販賣甲基安非他命予陳俊嘉之前例，但不能以此即認日後只要有人要買，上訴人就會出賣，則同月二十一日陳俊嘉配合警方誘捕上訴人之行為，是否屬「陷害教唆」，即有斟酌餘地；上開部分若非陳俊嘉與警方配合後之「陷害教唆」，上訴人於原判決犯罪事實欄㈠、㈡、㈢部分出售予陳俊嘉之毒品數量僅一兩、三兩、七兩，怎會突然增加至六○五‧八七公克？而以「釣魚方式」所蒐集之證據資料雖非無證據能力，並不表示得以認定上訴人該當於前揭一之㈣部分之犯罪，原判決就此部分顯有適用法則不當之違法。㈡、原判決雖依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定，對上訴人遞減其刑，然遞減後合併所定之執行刑，顯已超出上訴人之期待，偵查中檢察官一再曉諭上訴人確實配合檢警雙方之辦案，供出上手，予上訴人能獲得法院最輕判決之訊息，上訴人乃盡所知全盤供出，足見貢獻本案之大，但原判決之量刑令上訴人難以接受。檢察官及第一審法官在偵審中均擔憂上訴人供出上手後之人身安全，豈非「客觀上足以引起一般同情」之情狀？原審未適用刑法第五十九條規定酌減上訴人之刑，同有違誤云云。

惟查：原判決撤銷第一審關於犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈣部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（即犯罪事實欄一之㈠部分，依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減其刑後，處有期徒刑二年二月），依想像競合犯從一重改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（即犯罪事實欄一之㈡部分，依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減其刑後，處有期徒刑二年四月），又論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（即犯罪事實欄一之㈣部分，依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減其刑後，處有期徒刑一年），並維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（即犯罪事實欄一之㈢部分）罪刑之判決（依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減其刑後，處有期徒刑二年六月），駁回上訴人此部分在第二審之上訴，均已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。而原審踐行證據調查程序後，以上訴人於一○○年十月二十六日、十二月十二日及十九日（即犯罪事實欄㈠、㈡、

㈢部分）已分別販賣甲基安非他命予陳俊嘉，顯見其原即具販賣該毒品之犯罪故意，則陳俊嘉於同年十二月二十一日為警查獲並供出毒品來源後，經警以「釣魚」方式著由陳俊嘉與上訴人聯絡購買毒品（即犯罪事實欄一之㈣部分），再於上訴人前往交易時予以逮捕，乃偵查犯罪技巧之運用，並非「陷害教唆」，並據認其因此蒐證而查扣之毒品等物均具證據能力，而以之作為判決之基礎，自無上訴意旨指稱之違法可言。上訴意旨仍執陳詞，以該部分係屬「陷害教唆」云云，執以指摘原判決認事用法違誤，係以片面之說詞，就原判決已明白論斷之事項再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。又適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決以上訴人三次販賣甲基安非他命既遂及一次販賣未遂，均無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，因而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自無違法。原判決復已說明審酌上訴人販賣前揭毒品之犯罪動機、目的、犯罪所生危害、犯罪後態度良好等一切情狀，分別量處及維持第一審判決所處前揭刑罰等之理由。顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之各該刑罰，既均未逾各依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項遞減其刑後之法定刑度，而與罪刑相當原則無悖，所定之執行刑（有期徒刑五年）亦未逾越法律外部性界限（各刑合併刑期有期徒刑八年以下）或違反內部性界限（第一審定應執行刑有期徒刑六年）之情形，自無量刑失當之可言。上訴意旨，空言指稱原審量刑不當及未依刑法第五十九條酌減其刑，為有違法云云，即顯非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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