最高法院一○二年度台上字第一三○五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一三○五號

上訴人

李東隆

選任辯護人

翁方彬律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月二十日第二審判決（一○一年度上訴字第二二八六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現改制為台灣新北地方法院〉檢察署一○一年度偵緝字第九七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人李東隆有原判決所載基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，自綽號「忠哥」之成年男子，取得仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造，經換裝土造金屬槍管而成，可發射子彈具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭槍枝）而持有之，嗣至民國 100年6月16日下午3時許，委託不知情之林洋安（經改制前台灣板橋地方法院檢察署〈下稱新北地檢署〉檢察官另為不起訴處分確定）至上訴人所使用之自小客車取出系爭槍枝時，始經警查獲之犯行罪證明確，因而維持第一審論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役折算標準之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠依上訴人於101年4月25日偵查中所為「約

七、八年前」取得系爭槍枝之陳述，據以推算，上訴人應係於「93、94年」取得系爭槍枝，然上訴人於同日偵查中卻稱係在「94、95年」取得，上訴人之自白顯相互矛盾；且槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項曾於94年 1月26日修正公布，修正前規定較有利於上訴人。原判決未查明上訴人持有系爭槍枝之行為時間，逕適用94年 1月26日修正公布後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定論處上訴人罪刑，自有適用法則不當之違法。㈡內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）雖以部分國家目前均以「性能檢驗法」對槍枝機械結構與性能之檢測，由鑑定人員判定殺傷力之有無，且非制式槍枝擊發具有高度危險性，該局已有多人受傷為由，拒絕原審囑託就系爭槍枝再以「動能測試法」之鑑定。然槍枝是否具「殺傷力」，須實際測試槍枝擊發所產生之動能，比對客觀科學數據，方得認定，且有關槍枝本身改造方法、材質之良寙，會否發生膛炸，更須仰賴實際之試射；況刑警局94年間曾就個案以「動能測試法」對改造槍枝進行鑑定，於本案於無正當理由，而拒絕以「動能測試法」鑑定，有違憲法平等原則。乃原判決未再加調查，逕採刑警局100年6月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書以「性能檢驗法」鑑驗結果，而認定系爭槍枝具有殺傷力，有調查職責未盡之違法云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自白犯罪事實；證人林洋安於偵查中證述：案發時，受上訴人委託至上訴人駕駛使用之未懸掛車牌ＢＭＷ廠牌自用小客車內駕駛座取出黃色布袋，正開啟上開自用小客車車門之際，為警當場查獲，經警在該黃色布袋內起獲系爭槍枝等語；證人即查獲系爭槍枝之警員張弘學、林承頡於偵查中所為如何查獲系爭槍枝等情之證言；上開查獲過程，並經新北地檢署檢察官勘驗蒐證光碟，有勘驗筆錄在卷可稽；扣案系爭槍枝，經刑警局以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，係仿 GLOCK廠17型半自動手槍製造，經換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有刑警局100年6月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書及101年11月6日刑鑑字第0000000000號函，暨檢附槍枝殺傷力鑑定說明書在卷可稽；復參酌卷附新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、查獲照片，以及卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人有上開犯行。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有判決適用法則不當及調查職責未盡之可言。上訴意旨就此指摘，難謂為合法之上訴第三審理由。

㈡持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言。本件原判決係認定上訴人未經許可，持有系爭槍枝，迄至100年6月16日經警查獲等情。則原判決就上訴人最初持有系爭槍枝時間，縱有上訴意旨所指之瑕疵，及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項曾於94年 1月26日修正公布，然依前揭說明，仍不生行為後法律變更，應為新舊法比較之問題。原判決適用上訴人行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處，要無適用判決法則不當之違誤。上訴意旨任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈢所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審就上訴人之選任辯護人聲請將系爭槍枝，再送刑警局以「動能測試法」鑑定之證據方法，已說明：刑警局對於「非制式槍枝」之鑑定，僅在第一次送鑑，經以「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝材質或性能上有瑕疵，足以影響殺傷力之有無，如併有送鑑「適用子彈」時，始續以「動能測試法」進行鑑定，若無送鑑「適用子彈」時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，刑事局不再自行製作「適用子彈」以「動能測試法」之試射鑑定，有上開刑警局101年11月6日刑鑑字第0000000000號函暨檢附槍枝殺傷力鑑定說明書可稽。本件系爭槍枝既經刑警局鑑定具有殺傷力，且未扣得「適用子彈」可供鑑定機關以「動能測試法」進行試射鑑定，認無再送刑警局以「動能測試法」鑑定之必要等理由（見原判決理由貳之三）。經核並無不合。原審未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，不得指為違法。上訴意旨就此任意指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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