最高法院一○二年度台上字第一三三九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一三三九號

上訴人

曾威誼

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第三○○二號，起訴案號：台灣新北地方法院〈即更名前之台灣板橋地方法院〉檢察署一○一年度毒偵字第三三八五號，一○一年度偵字第一三九四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決關於犯罪事實一之㈤）部分：本件原判決認定上訴人曾威誼（綽號「小白」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號○○○○○○○○○○號行動電話作為聯絡工具，於民國一○一年四月二日零時十一分許，以上開行動電話與林美君持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話聯絡，約定以新台幣（下同）三千元之價金買賣甲基安非他命，嗣於同日零時五十一分許，雙方在新北市樹林區大安路林美君住處附近某電池行前交易，由林美君交付三千元予上訴人，上訴人則交付甲基安非他命一小包（重一公克）予林美君，而販賣甲基安非他命既遂等情。因而維持第一審關於此部分論處上訴人販賣第二級毒品罪刑之判決（處有期徒刑七年三月），駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決關於其犯罪事實一之㈤部分，係認定上訴人以三千元之價格將毒品甲基安非他命販賣予林美君，惟依其所憑買賣雙方通聯之通訊監察譯文僅提及「二五吧」或「好，那我就給你二千五」等語（見偵字第一三九四一號卷第一一二頁），並無提及三千元之買賣價金，而上訴人於偵查中亦自承該次係向林美君收取二千五百元（見同上卷第一三一頁）。則原判決認定此次毒品交易價格三千元，其依據何來，攸關此部分犯罪事實之認定及沒收金額之多寡，原審未予釐清，即逕以前揭通訊監察譯文作為論罪科刑之佐證，自屬證據上理由矛盾之違誤。上訴人執以指摘原判決此部分為不當，尚非全無理由，因此部分事實尚屬不明，本院為法律審，無從調查事實，應認原判決關於犯罪事實一之㈤部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、關於原判決犯罪事實一之㈠至㈣、㈥、㈦部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曾威誼有關原判決犯罪事實一之㈠至㈣、㈥、㈦部分之上訴意旨略稱：㈠、關於原判決犯罪事實一之㈡、㈣、㈥、㈦部分，上訴人除於審判時坦承犯行外，並於偵查中明確供承有與林美君、林天貴、詹易禮（原名詹禮榮）達成買賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命數量及價金之合意，且已收取毒品價款。乃原判決就此部分，未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕上訴人之刑責，自有不適用法規之違誤。

㈡、原判決犯罪事實一之㈠、㈢關於上訴人販賣毒品甲基安非他命予溫榮禮部分、犯罪事實一之㈤、㈦關於上訴人販賣毒品甲基安非他命予林美君部分及犯罪事實一之㈣、㈥關於上訴人販賣毒品海洛因予詹易禮部分，上訴人均係基於單一之決意，於密切接近之時、地接續向同一對象出售毒品甲基安非他命或海洛因，其各該數行為之獨立性甚為薄弱，應分別成立接續犯，合為包括一罪行為予以評價。詎原判決逕以數罪論處，有判決適用法規不當之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄一之㈠至㈣、㈥、㈦所載之販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審關於此部分之科刑判決（其中販賣第一級毒品部分，共三罪，經依刑法第五十九條規定酌減其刑後，其中一罪處有期徒刑十五年六月，另二罪各處有期徒刑十五年四月。販賣第二級毒品部分共三罪，其中一罪處有期徒刑七年三月，另二罪各處有期徒刑七年四月），駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。係以：上訴人之自白、證人溫榮禮、林天貴、詹易禮、林美君之證詞、通訊監察譯文、現場照片、扣案之行動電話、電子磅秤等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、被告有無自白犯罪，應綜合其全部陳述是否連續、有無關連、能否針對詢問而為回答及供詞明確與否，而為斷定。若被告陳述含糊不清，先後矛盾或避重就輕，難以辯識係就主要犯罪事實坦白承認，即不能認屬自白，尤不能僅採擷其中隻字片語即論定被告有無自白。

本件上訴人對於原判決犯罪事實一之㈡、㈣、㈥、㈦部分，雖於偵查中對於檢察官提示各該部分之通訊監察譯文內容並詢及是否有販賣毒品時，似有為肯認之回答，惟於檢察官再訊問其販賣之詳情時，則或否認有交易行為，或含渾、敷衍而不正面回答，或辯稱僅交付糖類而非毒品等情（見偵字第一三九四一號卷第一三一頁及反面、第二○二、二○三頁），綜合其供詞內容以觀，實難認已就全部或主要之犯罪事實為自白，原判決因認上訴人就此部分未於偵查中自白，並敘明不予減刑之理由（見原判決理由四之㈠、㈡），核無違誤，上訴意旨㈠執以指摘原判決有不適用法規之違誤云云，係對於原判決已說明事項，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，自非合法上訴第三審之理由。㈡、刑法上之接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪。本件犯罪事實㈠、㈢、㈤、㈦及㈣、㈥關於上訴人販賣毒品甲基安非他命予溫榮禮、林美君及販賣毒品海洛因予詹易禮部分，販賣時間分別為一○一年三月二十七日二十二時十五分許、一○一年三月二十八日十八時五十二分許（犯罪事實㈠、㈢部分）；一○一年四月二日零時十一分許、一○一年四月三日十九時三十八分許（犯罪事實㈤、㈦部分）；一○一年四月一日十四時三十分許、一○一年四月二日二時五十九分許（犯罪事實㈣、

㈥部分）。時間均非密切接近，足以分別辨識，在評價上難認屬數個舉動之接續實行，而得成立接續犯，原判決因而分別論處罪刑，亦無違誤。上訴意旨㈡指摘原判決適用法規不當云云，亦非上訴第三審之合法理由。綜上，本件上訴意旨所指核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、關於原判決犯罪事實一之㈧部分：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原判決犯罪事實一之㈧論處販賣第一級毒品罪刑部分，於一○一年十二月二十八日提起上訴，並於一○二年一月七日提出刑事上訴理由狀，惟就此部分未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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