最高法院一○二年度台上字第一四二八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一四二八號

上訴人

梁志豪

選任辯護人

柯清貴律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第二五三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第九八○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人梁志豪於如附表編號1、2所示時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林芍秀、呂明真，又於編號3 所示時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命予林芍秀施用（無證據證明已達淨重十公克以上）等情。係以上開事實，業據證人林芍秀、呂明真於警詢及偵查中證述綦詳，並有通訊監察錄音譯文、台北市政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽，復有甲基安非他命吸食器一組扣案可佐，為所憑之證據及其認定之理由。復對如何認定：林芍秀、呂明真因傳喚不到及經第一審拘提未果，而其等警詢陳述出於任意性，記憶較清楚，外力干擾因素較少，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，得為證據；上訴人分別販賣甲基安非他命予林芍秀、呂明真，轉讓甲基安非他命予林芍秀；上訴人所辯未販賣毒品及轉讓禁藥，不足採取；皆依據卷內資料予以指駁及說明。核上訴人所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。公訴人起訴認上訴人於民國九十九年六月三日交付甲基安非他命予林芍秀施用，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未當，因基本社會事實相同，起訴法條應予變更。上訴人販賣第二級毒品及轉讓禁藥前之持有第二級毒品行為，已分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪（原判決認藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就轉讓禁藥前之持有行為不另論罪，尚屬有誤，應予更正）。其所犯販賣第二級毒品二罪及轉讓禁藥罪應分論併罰。因認第一審判決適用毒品危害防制條例第四條第二項、藥事法第八十三條第一項之規定，審酌其正值壯年，不思正當方式賺取財物，竟販賣第二級毒品牟利，且販賣第二級毒品及轉讓禁藥，危害國民健康及社會秩序，情節非輕，犯後未有悔改之意等一切情狀，而分別量刑及定應執行刑，又依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，就未扣案如附表編號1、2所示販賣甲基安非他命所得宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案上訴人所有供聯絡販賣第二級毒品及轉讓禁藥所用之門號○九八九六七一○五四號SIM 卡一張宣告沒收，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，予以維持，駁回其第二審上訴。另說明扣案上訴人出賣予呂明真之甲基安非他命一包，非本件查扣之物，不宣告沒收，第一審判決宣告沒收銷燬雖屬有誤，於判決論罪之本旨無影響。原均無不合。

二、惟按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。上訴人前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院（已改制為台灣新北地方法院）於九十九年八月二十日以九十九年度簡字第六八三六號判決判處有期徒刑三月，於九十九年十月六日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於九十九年五月七日、九十九年六月三日、九十九年六月七日犯本件之罪，不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件。原判決及第一審判決論以累犯，並加重其刑，自有未合。

三、原判決未見及此，其判決自有適用法則不當之違法。又第一審於一○一年六月二十五日審理中，已告知上訴人犯罪嫌疑及所犯罪名詳如起訴書所載，自已告知藥事法第八十三條罪名（見第一審卷第五十七頁反面），上訴人指摘第一審未踐行該項告知，尚屬無據。上訴意旨指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開違誤，且不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原審及第一審關於有罪部分之判決撤銷，自為判決，並適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、藥事法第八十三條第一項規定，論上訴人販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，審酌上訴人上開犯罪之情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及定其應執行刑。未扣案如附表編號1、2所示販賣甲基安非他命所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案門號○九八九六七一○五四號SIM 卡一張係上訴人所有供販賣第二級毒品及轉讓禁藥所用之物，分別依毒品危害防制條例第十九條第一項及刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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