最高法院一○二年度台上字第二○三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○三八號

上訴人

陳阿和

上訴人

林美惠

共同選任辯護人

羅翠慧律師

　　　　　　羅筱茜律師

上列上訴人等因詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十二月十九日第二審判決（一０一年度矚上訴字第五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第七０一四、七０一五、七０一八、八二四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又行為後因法律有變更，致裁判時之法律與裁判前之法律與其得否上訴於第三審法院之限制規定不同時，應以裁判時應適用之法律，依刑法第二條第一項規定，就最有利於行為人之法律規定以定之。如依舊法之規定不得上訴於第三審，新法之規定得上訴，而依刑法第二條第一項規定為比較之適用，應適用舊法之規定處罰者，自不得上訴於第三審法院。本件上訴人陳阿和、林美惠因違反食品衛生管理法案件部分，原審係依民國一００年六月二十二日修正公布前之食品衛生管理法第三十四條第一項規定論處罪刑，而該法條之法定本刑為「三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十八萬元以上九十萬元以下罰金」，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人等上訴意旨雖以食品衛生管理法第三十四條第一項規定，業於一００年六月二十二日修正公布，同年月二十四日生效，其法定本刑並提高為「七年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一千萬元以下罰金」。依裁判時之法律，上訴人等所犯之前開之罪，為得上訴於第三審之案件。然原判決於比較行為時法及裁判時法後，係適用有利於上訴人等之行為時之舊法論罪，並未適用裁判時法即修正後之食品衛生管理法第三十四條第一項規定論罪，自仍屬不得上訴於第三審法院之案件。況刑事被告之上訴，以受有不利之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，原審既適用有利於上訴人等之行為時法，上訴人等竟主張較重之裁判時法，據以提起上訴，顯與為自己利益請求救濟之旨相違。上訴人等之上訴意旨援引與本件情形不同之本院八十九年度台抗字第一九九號刑事裁定而提起上訴，均為法所不許，應予駁回。又上訴人等所犯共同詐欺取財未遂罪部分，原審係依想像競合犯關係從一重之刑法第三百三十九條第三項、第一項論處罪刑（輕罪部分係犯修正前食品衛生管理法第三十四條第一項之罪），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶提起上訴，顯為法所不許，亦均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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