最高法院一○二年度台上字第二五○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二五○三號

上訴人

劉子稷（原名劉仲恩）

選任辯護人

鄭志政律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月二十六日第二審判決（一００年度上訴字第二九七０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第二三一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人劉子稷（原名劉仲恩，於民國 102年2月22日更名）意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA （俗稱搖頭丸）、第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）之犯意，於99年9月初某日下午4時許，上訴人經由其所有之0000000000號行動電話與陳一安聯繫，約在上訴人位於台北市○○區○○路000號7樓之1 住處（下稱上訴人住處），以每顆新台幣（下同）450元之價格，將5顆硝甲西泮（起訴書誤為MDMA）販賣予陳一安，並向之收取2,250元。又於100年1月6日上午11時許，上訴人以其所有之上開0000000000號行動電話與彭宏群聯繫，約在其前揭住處，以每顆350元之價格，將1顆MDMA販賣予彭宏群，並向之收取350元。嗣因陳一安於99 年10月13日晚上8時許，在台北市○○街000號前為警查獲，並扣得硝甲西泮5顆，其向警方供出毒品來源後，警方於100年1月6日下午3 時許，持法院核發之搜索票，至上訴人住處搜索，當場查獲上訴人及彭宏群（上訴人另於被查獲前無償轉讓愷他命予彭宏群施用部分，經原審判處轉讓第三級毒品罪刑確定），並扣得上訴人所有如附表所示之物等情。係以：上訴人於前揭時、地，交付硝甲西泮5顆予陳一安、交付MDMA1顆予彭宏群，並分別向其等收取2,250元、350元對價之事實，為上訴人所自承，核與證人陳一安、彭宏群（以下或稱陳一安等二人）於偵訊時所證（陳一安證稱：於99年9 月初某日下午4時許，在上訴人住處，向他購買5顆，共2,250 元。每顆價格約450元至500元之間，實際價格伊已經不記得，伊是以現金購買。與上訴人是在網路聊天室認識，先MSN 聯絡，再互留手機，上訴人之行動電話號碼是0000000000號等語；彭宏群證述：100年1月6日上午9時許，在網路聊天室認識上訴人，伊問他有無搖頭丸，他說有，就互留手機， 100年1月6日上午11時許，在上訴人住處碰面，他告訴伊一顆要350元，伊買一顆，就給他350元，是在他家交付現金，之後在上訴人住處施用買的搖頭丸等詞）相符。此外，並有上訴人購入交付陳一安等二人後剩餘之如附表編號1、2所示之MDMA、如附表編號3、4所示之硝甲西泮，及附表編號5、6所示之行動電話、彭宏群交付之350 元現金等物扣案足資佐證。又上開扣案毒品經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，分別含有MDMA、硝甲西泮成分，此有該局100年1月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑，而陳一安為警查獲時所扣得之毒品，經鑑定結果確含有硝甲西泮，亦有台北市政府警察局99年11月3日北市鑑毒字第264號鑑驗通知書附卷可參。是上訴人之此部分自白，核與事實相符，堪以採信。上訴人雖否認有販賣毒品營利之意圖，辯稱：伊係以購入之原價，轉讓毒品予陳一安等二人，並未從中賺取差價，沒有營利之意圖云云。然販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。因之，販賣利得除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其精確之價差。惟按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端於自身住處交易毒品，或購入大量貯藏毒品。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其確實販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查上訴人於警詢時陳稱：伊持有之搖頭丸（因上訴人不知購入之搖頭丸藥丸中，混雜有「一粒眠」即硝甲西泮，是其所稱之「搖頭丸」，係指MDMA及硝甲西泮）是向綽號「邱大哥」之人購買的，伊共跟他交易過二次，每次都交易100顆，金額都在3萬元至3萬5千元；於偵訊時供稱：伊一次購入100顆，因為這樣比較便宜，一顆350元至450 元之間云云，至第一審時則供稱：伊99年9 月間給陳一安的，是以每顆450元購入，那次購入30顆；100年1月6日給彭宏群的，是99年11月間購入，是每顆350元，購入100顆云云。是上訴人就其購入毒品之價格，所述前後不符，已無從遽以採信。又上訴人於原審審理時雖陳稱：伊2 天施用一次搖頭丸，一次施用2顆云云，然其於第一審時已自承：伊施用搖頭丸1次約1顆或2顆，約3天施用1次等語，是其於原審所稱，顯係故意增加其施用之頻率及數量，以圖規避罪責，此部分應以其第一審時所述較為可採；係上訴人於第一審時所稱：伊於99年11月間購入100 顆等語計算，則其一次購入之數量足供其逾5 個月所需，而持有MDMA隨時有遭查獲之可能，衡情單純施用者，亦無僅為降低購入價格，而購買逾越其短期間用量，而承擔持有毒品為警查獲，致身陷囹圄之風險。再者，上訴人為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而其與陳一安等二人均僅係經由網路聊天室認識之網友關係，彭宏群與上訴人甚至是在為警查獲當日，始初次見面等情，業經證人陳一安等二人證述明確，是上訴人與陳一安等二人既無深交，亦非至親，倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險而原價轉讓上開毒品予陳一安等二人之理。此外，並無其他證據足以證明上訴人確實之購入價格，亦查無上訴人有償轉讓毒品予陳一安等二人時，有何特殊之非圖利本意之關係，是上訴人主觀上具有販賣以營利之意圖一節，堪以認定。是其所辯：伊係以原價轉讓予陳一安等二人，並未從中賺取價差云云，尚非可採。因認上訴人有營利意圖甚明，其確有前揭販賣毒品之犯行無訛，為其所憑之證據及其認定之理由。並敘明：（一）、核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪、第四條第二項之販賣第二級毒品罪。上訴人販賣硝甲西泮前，持有硝甲西泮之行為，因該次販賣之硝甲西泮未達純質淨重20公克以上，其販賣前持有行為尚難認成立犯罪，惟其販賣MDMA前後持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。販賣硝甲西泮犯行部分，起訴書記載上訴人所販賣者為MDMA，因認上訴人此部分係犯販賣第二級毒品罪，上訴人陳稱：伊以為給陳一安是搖頭丸云云，證人陳一安亦證稱：係向上訴人購買搖頭丸等語。然陳一安為警查獲時，所扣得購自上訴人之藥丸5 顆，經鑑驗結果係硝甲西泮，是上訴人實際出售予陳一安之毒品為硝甲西泮，並非MDMA。又刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。依「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，自應適用行為人實際上所犯之該罪論處，是檢察官此部分起訴上訴人犯販賣第二級毒品罪，尚有誤會，惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。上訴人所犯上開二罪，犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。上訴人犯前揭販賣第二級、第三級毒品罪，其最輕本刑分別為七年、五年以上有期徒刑，然其販賣MDMA 1次，數量為1顆，犯罪所得僅350元，販賣硝甲西泮1次，數量為5顆，犯罪所得為2,250 元，販賣毒品次數非多，獲利有限，其所為與連續多次大量販賣毒品之嚴重危害社會治安情形，顯有不同，處以上開所犯販賣第二級、第三級毒品罪最輕之刑，猶嫌過重，犯罪情狀非無可憫，爰均依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。（二）、上訴人所為分別係犯販賣第三級毒品、販賣第二級毒品罪，第一審認係犯轉讓第三級毒品、轉讓禁藥罪，認事用法，尚有未合。因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一條第五款等規定，改判論上訴人以販賣第三級毒品罪、販賣第二級毒品罪，並審酌上訴人無前科紀錄，素行尚佳，國民中學畢業之智識程度，其將毒品販賣予他人之次數、數量，對他人身心健康及社會秩序之危害程度，販賣毒品之犯罪所得非高及犯後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑三年、四年。扣案如附表編號3、4所示之硝甲西泮（含已無從析離之外包裝），為上訴人購入後販賣予陳一安（原判決誤載為彭宏群）後所剩餘，是為上訴人所有，供其犯本案販賣第三級毒品所用之毒品，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，至鑑驗所耗損之硝甲西泮，既已用罄而滅失，自無庸為沒收之諭知。扣案如附表編號1、2所示之MDMA，為上訴人購入後販賣予彭宏群（原判決誤載為陳一安）後所剩餘，是為上訴人所有，供其犯本件販賣第二級毒品犯行之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之，至鑑驗所耗損之MDMA，既已用罄而滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。扣案如附表編號5所示之行動電話1支（含SIM卡1張），為上訴人所有，供其犯販賣第二級、第三級毒品聯絡使用之物，業據上訴人供承在卷，應均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。上訴人販賣MDMA之犯罪所得為350 元，業經扣案（附表編號6），販賣硝甲西泮之犯罪所得2,250元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，未扣案之2,250 元部分，如全部或一部不能沒收時，以上訴人財產抵償之。至扣案之分裝袋135 個，並無證據證明與上訴人前揭犯行有關，爰不予宣告沒收。經核其採證認事用法，除適用刑法第五十九條及後述部分外，原無不合。

二、上訴意旨略以：（一）、證人陳一安於偵查中證述：於99年9月初某日下午4時許，在上訴人住處向上訴人要5 顆硝甲西泮，共2,250元。每顆價格約450至500 元之間，實際價格已經不記得，伊是以現金支付云云；證人彭宏群於偵查時證稱：100年1月6日上午11 時，在上訴人住處碰面，他告訴伊搖頭丸一顆要350 元，伊買一顆交付現金等詞。核與上訴人於警詢時陳稱：「我認識同樣有施用搖頭丸之朋友，他們會跟我詢問這邊有沒有，我就會轉給他們，……都是用原價，我購入多少錢就轉賣多少錢，……我沒有靠販賣毒品賺取利潤。」於偵查中亦稱：「我覺得我不是賣給他，陳一安跟我說他沒有地方買，叫我賣給他，我說我沒有在賣，他一直拜託我，我才給他，我買多少就賣多少，我給他一顆拿450 元，我沒有賺他的錢。」於第一審中陳稱：「我給陳一安是橘黃色的，是450元。」「（你說450元是購買價還是出售價？）是購買價也是出售價，我沒有賺他的差價。」「（你用一顆搖頭丸350 元代價給彭宏群，有無獲任何利益？）沒有，所以我才叫他不要找我。」「（為何在你沒有獲任何利益情況下，你願意用原價給陳一安、彭宏群？）因陳一安一直拜託我，說他沒有地方可以拿，彭宏群部分是因為來找我，他說他沒有，問我有沒有，我說有，所以我才給他一顆。」等情相符。可知上訴人交予陳一安之硝甲西泮每顆450 元、彭宏群之搖頭丸每顆350 元，與上訴人所購得之原價相同，上訴人並無營利意圖。又原判決理由貳、二、（二）之２亦謂：「並無其他證據足以證明被告（指上訴人）確實之購入價格，亦查無被告有償提供毒品予陳一安、彭宏群時，有何特殊之非圖利本意之關係……。」等詞。足見檢察官就上訴人購入價格比轉讓予陳一安等二人之價格為低一事，未盡舉證責任，原審就此亦未詳查，遽行論罪，不但有違證據法則，併有調查未盡及判決適用法則不當之違法。（二）、原判決理由貳、二之（二）、２謂：「持有MDMA（搖頭丸）隨時有遭查獲之可能，衡情單純施用者，亦無僅為降低購入價格，而購買逾越其短期間用量，而承擔持有毒品為警查獲，致身陷囹圄之風險。」等語。然一次購入大量毒品，價格自當較低。而不論量多或少，遭警方查獲之風險實屬相同，且若遭警方查獲，持有毒品之刑責通常較轉讓毒品或販賣者為輕，則上訴人認一次購入較多毒品，價格較划算，不無可能。原判決上開理由違反論理法則，其以臆測之詞，資為認定上訴人犯罪之依據，亦有違誤。（三）、原審法院100 年度上訴字第1857號違反毒品危害防制條例一案（下稱另案）判決，部分案情與本件相似，其認定該案被告以2,000 元代價取得甲基安非他命1 包，又以原價轉讓予他人，係轉讓行為等情。上訴人轉讓予陳一安、彭宏群之毒品每顆分別為450元、350元，原審卻認定並非轉讓行為，與另案判決之適用法律迥異，即有適用法則不當之違背法令。（四）、上訴人於偵查、審判中自白犯罪，原審未依毒品危害防制條例減輕其刑，亦有判決不適用法則之違誤等語。

三、惟按：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決就上訴人主觀上如何具有販賣以營利之意圖，已依卷內證據資料，審認明確，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指調查未盡等違法情形，上訴意旨（一）、（二）持憑己見而為不同之評價，或以自己之說詞而為爭執，自無足取。上訴意旨（三）執與本件案情不同，且無拘束本件效力之另案判決，指摘原判決違法云云，亦非可採。前揭所述雖均無理由。然按：毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。又所謂販賣行為，雖須有營利之意思，方足構成。然如於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行，而因故無法高於購入原價出售，最後以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（本院八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。卷查上訴人於警詢時陳稱：「（警方據陳一安……之警詢筆錄供稱：渠為警查獲之6顆MDMA搖頭丸〈按原判決係認定5顆硝甲西泮〉係毒品，係99年9月初某日16 時許，在台北市萬華區成都路、環河北路某住家，向一名男子以行動電話0000000000聯絡交易，用新台幣2,700元〈按原判決認定係2,250元〉的代價購買而來，有無此事？你是否即為該男子？你作何解釋？）確有這件事，我是該男子無誤，電話也是我的，也是我本人跟他交易的。」「（你最近一次販賣毒品係何時何地何人？毒品種類數量？獲利為何？）最近一次是今（6） 日（指100年1月6日）11時許，在我住家房間，賣1顆MDMA搖頭丸給彭宏群，收取代價350 元。」「（你知否販賣、轉讓第二級毒品是違法行為？）我知道，但我覺得我沒有賺錢就不算違法。」等語（見偵查卷第12、13頁）。其於第一審審理時亦供稱：「我於99年9 月初，有在我成都路的住處販賣搖頭丸5顆給陳一安，但是我是以一顆450元購入後，以一顆450元賣給陳一安。」「我於100年1月6日，有在我成都路的住處販賣搖頭丸1顆給彭宏群，但是我是以一顆350元購入後，以一顆350元賣給彭宏群。」等語（見第一審卷第20 頁背面）。其在前揭偵、審中對於上開時、地，分別將硝甲西泮、MDMA交付陳一安、彭宏群，並收受其二人交付之款項，作為對價等該當於販賣第三級、第二級毒品之基本構成要件事實，均供承不諱，而前揭各該行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題。揆諸上揭說明，販賣毒品罪之成立既不以賺取差價為必要，是上訴人縱曾辯稱：並無賺錢等語，仍應認上訴人已自白上開犯行，均已合於毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕其刑規定。原判決不察，未適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，自有判決不適用法則之違背法令。上訴意旨（四）執以指摘原判決上開部分不當，為有理由。惟原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於上開部分之罪刑撤銷，並自為判決。爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，就上訴人所犯上開二罪均減輕其刑。又刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。本件上訴人所犯前揭販賣第二級、第三級毒品罪，其最輕本刑分別為七年、五年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，其最低度刑分別為有期徒刑三年六月、二年六月。本件依上開毒品危害防制條例之規定減輕其刑後，並無原審前揭所述量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第五十九條規定酌減其刑之必要，茲參酌原審所審酌前揭犯罪之一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Q