最高法院一○二年度台上字第三○一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三○一七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

黃佳輝

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年五月二十二日第二審更審判決（一０二年度上更㈠字第一二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第五三０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決公訴意旨略以：被告黃佳輝於民國九十九年五月二十日十三時許，以其持有之0000000000號行動電話與王苡晏（原名王璽如）持有之0000000000號行動電話聯絡後，於當日下午十三時三十分許，被告持第二級毒品甲基安非他命一小包，至王苡晏位於屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○○號住處之巷口，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣與王苡晏等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟經審理結果以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品既遂部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。

檢察官之上訴意旨略稱：（一）王苡晏於偵查及第一審已證稱向被告購買甲基安非他命等情，而楊子嫻及警員曾俊智之證述，均核與王苡晏所述毒品來源及警方查獲被告過程等基本事實之情節相符。且本件係王苡晏被查獲後，經警方詢問其毒品來源，王女陳稱係就案發當日十三時三十分許向被告所購得，警方為查證王女所述是否屬實，並藉以追查販賣毒品與王女之人，乃請王女打電話佯稱欲再向被告購買甲基安非他命一包，而與被告約定在屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○○號附近交易。被告與王女通話後不久即駕車至上址，旋即為埋伏之警員查獲，並查扣甲基安非他命一包，是王苡晏配合警方以前揭偵查技巧，引出販毒之被告而查獲之相關過程以觀，足認王苡晏向警方供出其毒品來源為被告等情節，應非杜撰，而具有相當之可信性，足堪採信。又販毒者往往有多支手機作為販毒聯絡之用，以分散風險及避免遭警監聽而查獲，因而被告亦可使用其他未經扣案之不詳門號行動電話作為聯絡工具。原判決僅以楊子嫻之證詞與王苡晏之證詞略有出入，及本案未能從扣案之0000000000號手機本身或從行動電話0000000000、0000000000號之通聯紀錄查詢證明被告確實有撥打此通販賣毒品電話，遽認王苡晏之指證不可採，顯有違經驗與論理法則，並有判決理由不備之違背法令。（二）本件於九十九年五月二十日先後扣案之毒品重量固有不同，惟王苡晏、陳雙慶於九十九年六月十八日偵訊時結稱：於九十九年五月二十日一起施用等語，雖王苡晏、陳雙慶亦曾否認於九十九年五月二十日查獲前曾施用毒品，然衡以施用甲基安非他命係屬犯罪行為，王苡晏、陳雙慶應無虛構證詞自陷刑責之可能，自以渠等自承施用甲基安非他命情節可採。復徵扣案之甲基安非他命與施用甲基安非他命用之水煙壺，係併置於查獲地點桌上，應足推認王苡晏、陳雙慶確有在該處施用甲基安非他命無訛，則於九十九年五月二十日下午一時三十分許，王苡晏向被告購入扣案甲基安非他命後既已施用，其重量自與事後被告未及交付即遭警查扣之甲基安非他命重量不同。原判決以本案扣得之第二級毒品甲基安非他命一小包重量為0.4公克，與王苡晏所述購入甲基安非他命一小包重量為0.96 公克之歧異，遽認王苡晏之指證不可採，有違經驗法則，並有判決理由不備之違背法令等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足以證明被告有公訴意旨所指於九十九年五月三十日下午一時三十分許販賣甲基安非他命與王苡晏之犯罪，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並說明：屏東縣政府警察局○○分局○○派出所警員曾俊智等人，於九十九年五月二十日下午四時八分許，因路過其屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○○號居處窗外，見屋內桌上有第二級毒品甲基安非他命一小包（毛重 0.4公克）及吸食器具等物，而入屋查獲王苡晏施用第二級毒品犯行，並扣得毒品及施用器具，且王苡晏確為有施用第二級毒品甲基安非他命習慣之人等情，依卷內資料，固已足以認定。惟上開扣案之甲基安非他命之來源，是否如公訴人所述係被告於九十九年五月二十日十三時許，以其持有之0000000000號行動電話與王苡晏持有之0000000000號行動電話聯絡後，而於當日下午十三時三十分許，至王苡晏位於屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○○號住處之巷口，以一千元之價格售與王苡晏。則仍需要有積極證據證明之。且查：（一）依王苡晏所證稱：二人毒品交易之地點為○○路七十一巷的「巷口」；然依楊子嫻之證述：本案毒品可能交易地點則為王苡晏位於屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○○號「屋內」，而非王苡晏所稱的「○○路七十一巷的巷口」。二人所述顯有極大差異。又王苡晏雖稱：被告打電話給伊的時候，楊子嫻在伊旁邊有聽到對話的過程，所以他知道等語；惟楊子嫻則稱：「（問：王璽如的毒品向誰買的？）我知道是向黃佳輝買的，但我沒有親眼看過她買，這是王璽如『親口』跟我說。」楊子嫻所述之本案毒品（可能）交易地點、親見被告出現於王苡晏住所、未見通電話等情節，均與王苡晏証述不符，顯不足作為王苡晏指述被告販賣甲基安非他命之補強證據。（二）公訴人始終未能從扣案之0000000000號行動電話本身或從行動電話門號0000000000號、0000000000號之通聯紀錄查詢證明被告確實有撥打此通販賣毒品之電話。且王苡晏於第一審審理中復改稱：已不記得九十九年五月二十日確切與被告完成毒品交易之時間云云。是以證人王苡晏證述係以電話聯絡毒品交易云云，亦乏通聯紀錄可資佐證。（三）陳雙慶於偵查中證述：「（你有看過王苡晏向黃佳輝買毒品？）是。」「（九十九年五月二十日那次你有看到？）沒有，我看到的那次是在九十九年五月十八日凌晨三、四時許。」據此，亦無法證明被告曾於九十九年五月二十日下午十三時三十分許，至王苡晏位於屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○○號住處之巷口販賣甲基安非他命與王苡晏為真實。（四）本案雖扣得王苡晏持有之第二級毒品甲基安非他命一小包毛重0.4公克。然王苡晏證謂：九十九年五月十八日凌晨三時許與五月二十日下午一時三十分許，伊與被告交易的毒品安非他命的量也都是0.96公克；伊有吸食甲基安非他命，最後一次是五月十九日凌晨二點，在○○鎮被查獲的地方吸食；九十九年五月二十日被扣到毒品、吸食器，當天買了還沒有用過等語。則本案扣得之甲基安非他命，若果係王苡晏於公訴意旨所載之時點購入，依其所述購入後尚未施用，其重量應為0.96公克，而非0.4公克。是本案扣得王苡晏持有之第二級毒品甲基安非他命一小包毛重為0.4公克，即有可能為王苡晏於九十九年五月十八日凌晨三時許購入後施用所剩餘，是本案扣得之甲基安非他命，尚不足作為被告確實於公訴意旨所指時點販賣與王苡晏之證據。至於王苡晏雖另稱：五月二十日下午一時三十分，向被告買來的毒品與楊子嫻、陳雙慶一起吸食云云。然與王苡晏同時為警查獲之楊子嫻、陳雙慶、陳培元分別稱：「我（楊子嫻）有吸安非他命，最後一次是在這個月的十九日凌晨二點在查獲地點。我昨天（即九十九年五月二十日）沒有吸」；「我（陳雙慶）一到現場不到五分鐘警察就來了」、「（前述日期有與王璽如、楊子嫻一起吸食毒品？）十八日有，二十日沒有」；「我（陳培元）和陳雙慶剛到屋內而已」等語。核與王苡晏另證述：「（一開始警員有看到妳們裡面有人在施用毒品嗎？）沒有」、「（當天你沒有在住處施用毒品為何被移送？）因為其他人施用毒品的人，把毒品放在桌上，警察進來看到。」相符。審酌楊子嫻、陳雙慶、陳培元、王苡晏均為施用毒品之慣犯，就自己另有施用毒品犯行均坦白承認，有各該證人筆錄可稽，其等當無就九十九年五月二十日有施用甲基安非他命一節為隱瞞之必要，且其等係於不同時間、地點，就九十九年五月二十日有無施用甲基安非他命一節接受詢問、製作筆錄，陳述內容竟可一致，當屬真實。是王苡晏上揭所述：五月二十日下午一時三十分，向被告買來的毒品，有與楊子嫻、陳雙慶一起吸食云云，應非實在。（五）證人即查獲王苡晏之員警曾俊志雖稱：當天經過該處，在外面發現裡面有人在該處持有、施用毒品等語。然與楊子嫻、陳雙慶、陳培元、王苡晏之供述均不相符，且曾俊志可能係因見上開人員將毒品、施用毒品之工具放在桌上，準備施用毒品，遂認有人在該處「已」進行施用毒品犯行而入內逮捕；且員警曾俊志所述「發現裡面有人在該處持有、施用毒品」云云，亦不足證明該毒品即為被告於公訴意旨所載時、地所出售與王苡晏之毒品。（六）毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。本件除王苡晏之指訴外，並無其他證據足資證明被告於九十九年五月二十日下午一時三十分許，有何販賣甲基安非他命給王苡晏之犯行，其犯罪自屬不能證明等旨。

按刑事訴訟法第一百六十一條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。本件檢察官並未提出適合於證明被告有公訴意旨所指於九十九年五月二十日下午一時三十分許販賣甲基安非他命與王苡晏之犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有起訴書所載犯罪之心證，因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。上訴意旨係就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，並就原判決已經說明之事項，再為單純事實上之爭執。難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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