最高法院一○二年度台上字第三一七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三一七二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

趙謙翰

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第八○五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二五四四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人即被告趙謙翰不服第一審依想像競合犯關係，從一重論處其未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍累犯罪刑之判決，提起第二審上訴，其上訴書狀僅謂㈠、扣案改造槍枝及子彈，與被告前所犯寄藏槍枝罪（原審法院於民國九十三年二月十五日，以九十二年度上訴字第一七九八號判處罪刑）之槍、彈，係同次為綽號黑人之「林天柱」所寄藏。被告僅有一個寄藏行為，既經前案判決確定，本案僅有持有行為，不應再論寄藏槍枝罪。㈡、被告未持扣案槍、彈另犯他罪，僅因未繳交槍、彈而犯本案，應依刑法第五十九條規定酌減其刑。㈢、被告有妻子、兒女待扶養，請予從輕量刑云云。惟查：㈠、未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝行為，係行為之繼續。被告雖同時寄藏其他槍、彈經判處罪刑確定，惟判決後至一○○年十月六日被查獲止，仍藏置扣案槍、彈，自屬受託寄藏槍、彈，非單純持有。㈡、刑法第五十九條之酌減其刑，須犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，始符規定，至經濟困難，負擔家庭生計等情狀，屬量刑基準，與上開規定不符。㈢、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。第一審法院已依刑法第五十七條之規定，並審酌被告坦認犯行、深具悔意，且未持槍、彈犯案，及其智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，既無輕重失衡，不得任意指為違法。因認被告之第二審上訴書狀未敘述具體理由，其上訴不合法律上之程式，予以駁回，已於理由內論敘綦詳。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。被告與檢察官提起第三審上訴均謂被告第二審上訴書狀之上開內容，已屬具體理由云云，係就原判決已詳予說明之事項，憑持己見而為指摘，均難執為適法之第三審上訴理由。另原判決既從程序上駁回被告之第二審上訴（檢察官未提第二審上訴），則原審未就扣案槍、彈，究係被告為「林天柱」寄藏，或另向王中民者購得之事實，為實體調查，自無檢察官所指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。又槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（見本院八十八年第八次刑事庭會議決議），檢察官及被告上訴意旨謂被告之寄藏行為已因前案查獲而終了，既經判決，不得再論以寄藏槍、彈罪等語，尚有未合。

三、上訴人等上訴意旨均置原判決之論敘於不顧，或執陳詞再為事實之爭執，或憑己見，任意指摘，均難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。彼等上訴俱違背法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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