最高法院一○二年度台上字第三四○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三四○一號

上訴人

林文庭

選任辯護人

楊一帆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年六月四日第二審判決（一○二年度上訴字第一○○四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度偵緝字第四二二、四二三號，一○○年度偵字第六六三九、六六四○、六六四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林文庭上訴意旨略以：㈠、上訴人在警詢時及第一審法院已自白於民國一○○年三月三十一日晚間九時許，曾交付第二級毒品甲基安非他命一小包予溫峻嘉，並收受溫峻嘉所交付之新台幣（下同）二千元。上訴人雖以「還錢」或「代購」抗辯其無營利意圖，此乃上訴人辯護權之正當行使，無妨於上訴人自白犯罪之認定。詎原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤。㈡、起訴書記載上訴人販賣予溫峻嘉之毒品為安非他命，且溫峻嘉於警詢時、偵查中及第一審法院，均陳稱上訴人所交付之毒品為安非他命。惟原審認定上訴人販賣予溫峻嘉之毒品係甲基安非他命，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢、溫峻嘉於偵查中，就其交予上訴人二千元之用途，究係購買毒品之對價，抑或預付買毒之價金，前後陳述並不相符，況與卷附上訴人與溫峻嘉之通訊監察譯文所載雙方談話內容，亦不相同，足徵溫峻嘉於偵查中之陳述，不可採信。乃原判決以溫峻嘉偵查中之指述，作為認定上訴人犯罪之證據，違反證據法則。㈣、原審認定上訴人於一○○年三月三十一日販賣甲基安非他命予溫峻嘉，然溫峻嘉於偵查時即自陳於一○○年三月中即未再施用甲基安非他命。原判決不採上開有利於上訴人之證詞，復未說明理由，遽為不利於上訴人之認定，有判決理由不備之違法。㈤、上訴人於警詢時，對警察所詢向溫峻嘉收取二千元之原因，一度行使緘默權；但於偵查中已說明溫峻嘉交付之二千元，係返還欠款。原判決未說明理由，遽以上訴人於警詢時就溫峻嘉交付二千元之原因曾行使緘默權，認定上訴人於偵查中所稱該二千元係溫峻嘉返還之借款，不可採信，違反被告不自證己罪原則，併有判決理由不備之違法。㈥、原判決事實欄所載上訴人曾以二萬五千元，向年籍不詳綽號「阿國」之人，購入四分之一兩甲基安非他命（經換算上訴人以相當於二千六百三十元之價格購入一公克甲基安非他命），倘屬無訛，則上訴人以二千元販賣一公克甲基安非他命予溫峻嘉，即無利潤，乃原審認定上訴人有營利意圖，違反證據法則。㈦、卷附正修科技大學超微量研究科技中心一○○年五月二十六日之溫峻嘉尿液檢驗報告，與上訴人有否於同年三月三十一日販賣甲基安非他命予溫峻嘉，彼此間並無必然關連，原審竟引用上揭檢驗報告，作為認定上訴人販賣甲基安非他命予溫峻嘉之證據，有違證據法則云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣營利之意圖，於一○○年三月三十一日晚上七時許，以○○○○○○○○○○號行動電話，與持用○○○○○○○○○○號行動電話之溫峻嘉聯繫後，旋於同日晚間九時三十分許，在新竹市東大路與吉羊路交岔口，以二千元之價格，販賣甲基安非他命一包予溫峻嘉，且完成買賣等情。乃維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及其所為之辯解，併已敘明：㈠、前揭事實，業據溫峻嘉指證綦詳，復有上訴人與溫峻嘉之行動電話通訊監察錄音及其譯文可佐。㈡、上訴人坦承有交付甲基安非他命予溫峻嘉，並向溫峻嘉收取二千元，其雖辯稱所收取之二千元係溫峻嘉返還之借款，且稱甲基安非他命，是「他跟我要，我就給他」云云。然上訴人於警詢時並未說明溫峻嘉向其借款或返還欠款之事，而陳稱為溫峻嘉代購甲基安非他命而收受該二千元，至偵查中始陳稱該二千元係溫峻嘉返還之借款。關於溫峻嘉交付二千元之原因，上訴人前後所述，相互扞格。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品之犯行，而以上訴人否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。上訴人於偵查、審判中承認有交付甲基安非他命予溫峻嘉，並向溫峻嘉收取二千元；然始終否認販賣甲基安非他命予溫峻嘉，並就向溫峻嘉收取二千元之原因，或稱係溫峻嘉返還之借款，或稱係溫峻嘉託其向他人購買甲基安非他命之款項，且稱本案之甲基安非他命，是「他跟我要，我就給他」

云云。而所謂替人「代購」、「還款」或「給」他人毒品，與自己「販賣毒品」予他人，在刑法上之意義迥然不同。依其情形，上訴人未自白販賣毒品，自與前揭於偵、審中均自白者，減輕其刑之規定不合。此部分上訴意旨指稱原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，顯有違誤云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局及法務部調查局之相關函釋，二者之成分均為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，皆屬中樞神經興奮劑，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命之鹽酸鹽等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月二十二日管宣字第○九三○○一二二五一號函及法務部調查局九十一年十月十一日調科壹字第○○○○○○○○○○○號函可憑。又施用安非他命後，其主要代謝物中有未改變型態之安非他命，但不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分等語，此有法務部調查局九十三年五月四日調科壹字第○○○○○○○○○○○號函可憑。惟施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命。且甲基安非他命與安非他命同屬第二級毒品，罪名及刑罰相同。溫峻嘉於警詢時、偵查中及第一審法院，均陳稱上訴人所販賣之毒品為安非他命，本件檢察官起訴書亦記載上訴人販賣安非他命予溫峻嘉。然溫峻嘉經查獲後，其尿液經鑑驗呈甲基安非他命陽性反應，有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心之溫峻嘉尿液檢驗報告足憑，可認上訴人販賣予溫峻嘉施用之毒品係甲基安非他命，其採證並無違反證據法則，不容指為違法，而資為第三審上訴之合法理由。㈢、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。上訴人否認有營利之意圖，乃飾卸之詞，不可採信等情，原判決已詳為說明（見原判決第十七頁第十五行至第十八頁第七行）。上訴意旨指稱原判決認定其有營利之意圖，違反證據法則云云，係對於原判決已明白論斷之事項，猶以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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