最高法院一○二年度台上字第三八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第三八六號

上訴人

雷凱程

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十月三十一日第二審判決（一０一年度上訴字第二三二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院＜已更名台灣新北地方法院＞檢察署一００年度偵字第九五一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（民國一００年三月一日販賣第二級毒品，即原判決附表《下稱附表》一編號2所示）部分：本件原判決認定上訴人雷凱程於一００年三月一日販賣一包甲基安非他命予黃秀芳（詳如附表一編號2 所示），因而維持第一審關於此部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：施用毒品者所稱其所施用之毒品係向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性；良以法律規定施用毒品者供出來源因而破獲者，得減輕其刑，其有為偵查機關誘導或為邀輕典而為不實陳述之可能，是其供述之真實性非無合理之懷疑。又所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。原判決以證人黃秀芳於偵查及第一審就一００年三月三日在其住處查扣之甲基安非他命三包，其中一包係於同年月一日向上訴人購買等主要事實證述一致，而黃秀芳尿液經檢驗有甲基安非他命陽性反應，因認黃秀芳上開證述可信，並就上訴人辯稱黃秀芳於警詢、偵查就購買毒品之價金、重量、價金支付方式等陳述迥異，顯不足採云云，予以指駁；因而為不利上訴人之認定。但卷查上訴人自警詢之初即否認有該部分犯行，並辯稱：伊固於九十九年十一月十四日有拿甲基安非他命給黃秀芳施用，但僅止於該次；黃秀芳所稱一００年三月一日在其家，由伊拿新台幣（下同）三千元之甲基安非他命予抵債，並非實在，當天有無到黃秀芳家，伊已忘記等語（見偵查卷第一六五頁，第一審卷第一三二、一二四頁反面）。而黃秀芳被查獲時所持有甲基安非他命，及其尿液經檢驗呈甲基安非他命陽性反應，似僅能證明其持有甲基安非他命，及於查獲前有施用毒品，然尚不能據以推認其持有及施用之毒品，必來自上訴人。究黃秀芳被查獲之甲基安非他命及其尿液檢驗報告與認定上訴人有此部分犯行間，在客觀上如何具有相當程度之關連性？

又如何足以擔保黃秀芳不利上訴人證述之憑信性？原判決未詳為究明，遽為上訴人不利之認定，自有違誤。上訴執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人一００年三月一日販賣甲基安非他命部分，有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（即附表一編號1、3至9 所示販賣第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人有附表一編號1（販賣予黃秀芳）、3 至9（販賣予陳啟義）所示販賣甲基安非他命八次犯行，因而維持第一審關於上開部分論上訴人以販賣第二級毒品共八罪（各處如附表一各編號「備註欄」所示之刑及分別為相關從刑之諭知；另上訴人被訴於九十九年十一月十四日販賣甲基安非他命予黃秀芳部分，業經原審判決無罪確定）之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：㈠關於附表一編號1 部分：⑴通訊監察譯文內容並無法看出是為毒品交易，原判決未敘明如何認定上訴人係販賣一包甲基安非他命予黃秀芳之理由，有理由不備之違法。

⑵黃秀芳於相隔不到一日之警詢、偵查中，就購買毒品之地點、上訴人有否收取一千元價款，陳述竟然不一，於第一審就購買毒品重量所證，亦與警詢陳述不同；原判決對黃秀芳陳述間之矛盾未予置論，有理由不備之違法。⑶黃秀芳為警查獲時經採尿檢驗有施用甲基安非他命，無從證明其在約一個半月前向上訴人購買毒品。又縱認黃秀芳於第一審證述屬實，其係請上訴人幫忙購買毒品，上訴人僅該當「幫助施用毒品」罪責。原判決有違證據法則及適用法則不當之違誤。㈡附表一編號3至7部分，檢察官於訊問時並未提示「阿義」即陳啟義照片供上訴人回想，且僅概括訊問上訴人：「陳啟義指認你有販賣毒品給他，你有何意見？」，未具體告知欲追訴之「犯罪事實」，更未提示通訊監察譯文供上訴人確認，致上訴人無從為自白。原判決僅以上訴人與陳啟義為多年朋友不可能想不起該人，即認上訴人於偵查中否認此部分犯行，有違經驗法則。上訴人於偵查中既無從自白，而於第一審憶起陳啟義後即為自白，原判決竟認不合毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，有適用法則不當之違法。㈢附表一編號6 部分，通聯紀錄所載之基地台位置所示，通話時，陳啟義在新北市蘆洲區，上訴人在新北市中和區，而無證據證明嗣後二人有見面，且陳啟義就交易地點，於警詢、第一審陳述不同，已有矛盾，原判決未予置論，有不備理由之違誤。㈣附表一編號8 部分，依通訊監察譯文內容並無法看出是為毒品交易，且陳啟義於第一審證稱，係約伊下班後再打電話給上訴人，但之後即無二人通聯紀錄，上訴人於原審亦供稱無法確定二人有無見面，自無從證明雙方有見面完成交易。原判決就此未為置論，有理由不備之違法。㈤上訴人已陳明係以一萬五千元向上游李喬褘購得四點五公克甲基安非他命，即平均一公克為三千三百三十三元，而上訴人以一公克三千元與陳啟義交易，並無獲得利益，顯見上訴人無營利之意圖。另陳啟義於第一審證稱，伊於警詢及偵查說向上訴人購買毒品，意思係請上訴人幫忙購買，原判決對上開有利之證據，未予置論，有理由不備之違法。㈥上訴人於警詢時即供稱毒品係向李喬褘購買，雖警方早對李喬褘實施通訊監察，但並未合理懷疑李喬褘有販賣毒品予上訴人，上訴人仍合於毒品危害防制條例第十七條第一項規定，原判決認無上開規定之適用，有適用法則不當之違法。㈦原審未就上訴人有營利之意圖為調查，逕以上訴人有交易毒品即為此推認，有悖於施用毒品者互為調買之常情，亦違「罪證有疑，利歸被告」之原則，而有證據調查未盡及採證違背證據法則之違誤。㈧上訴人交易毒品數量不大、金額不多，足認惡性非重大，如以法定本刑科處，屬情輕法重，應有堪資憫恕之處，原判決認不合刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，違背罪罰相當及比例原則，有適用法則不當之違法等語。

惟查：原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳為敘明上訴人有附表一編號1、3至9 所示之八次販賣甲基安非他命犯行之認定理由。且敘明：㈠黃秀芳於警詢、偵查及第一審就交易地點、上訴人有否收款，及毒品重量之陳述，雖未盡一致，但黃秀芳於偵查及第一審之證述，如何與通訊監察譯文內容（詳如附表二編號1 所載）相符，並參酌黃秀芳為警查獲後採尿，經檢驗有甲基安非他命陽性反應，黃秀芳確有在施用毒品，黃秀芳證述可信，足認上訴人有附表一編號1 所示之以一千元販賣一包甲基安非他命予黃秀芳。㈡上訴人於第一審就附表一編號3至9犯行之自白，如何與陳啟義於偵查及第一審之證述、二人間之通訊監察譯文內容（詳如附表二編號2至8所示）相符，足證上訴人有附表一編號3至9所示販賣甲基安非他命七次予陳啟義之事實。㈢依一般毒品交易常情，並參酌上訴人販賣予黃秀芳、陳啟義情形，及陳啟義有對上訴人為「殺價」等，足認上訴人並非代為購買毒品，其係意圖營利而為販賣。上訴人聲請調閱李喬褘案卷，證明其自李喬褘購得毒品後再販賣，並未賺取差價，核無必要。㈣上訴人自承與陳啟義有十幾年朋友情誼，二人自是相交甚深，而無需以照片喚起對陳啟義之記憶，且上訴人於偵查中否認販賣毒品予陳啟義，上訴人以檢察官未提出陳啟義之照片供其指認，其無從就附表一編號3至7部分為自白云云，難以憑採。上訴人就上開部分，僅於第一審為自白，自不得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。㈤上訴人雖於警詢供述其販賣毒品之來源為李喬褘，但警方係對李喬褘涉嫌販賣毒品實施通訊監察，於監聽中始查得上訴人為李喬褘之下游，並非因上訴人之供述而查獲李喬褘等情，有新北市政府警察局蘆洲分局函可稽。上訴人自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。㈥上訴人多次為本件販賣毒品犯行，危害社會治安甚大，且查無特殊之原因或環境而為犯罪，而在客觀上足以引起一般人同情，自無從依刑法第五十九條規定酌減其刑（見原判決第四至九、十四至十六、十七至二十頁）。俱依卷證說明審認、指駁甚詳。其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由矛盾、證據調查未盡，及適用法則不當之情形。復按：㈠依卷內資料，檢察官於偵查中曾提示附表二編號2 之通訊監察譯文（即附表一編號3 販賣予陳啟義部分）訊問上訴人，上訴人供稱不認識「阿義」，對「阿義」即陳啟義無印象，並否認有販賣毒品予陳啟義（見偵字第九五一五號卷第一六五至一六六頁）。上訴人既否認販賣毒品予陳啟義，檢察官未就陳啟義所證五次向上訴人購買毒品之事實（即附表一編號3至7部分），再逐一為訊問，自難認有礙上訴人於偵查中就此部分為自白。㈡附表一編號6、8二部分，上訴人於第一審均自白有與陳啟義為毒品交易，其自白並有陳啟義之證述及通訊監察譯文內容可稽，已足認二人有完成毒品交易。

至附表一編號8 部分，雖通訊監察譯文並無陳啟義於下班後再與上訴人相約之內容，但不能以此即認上訴人未與陳啟義見面完成毒品交易。另附表一編號6 部分，陳啟義就交易地點，於警詢、第一審雖陳述不同，但原判決既採信陳啟義於第一審之證述，當然排除與此相異之陳述，因而未說明陳啟義警詢此部分陳述不足採，難謂有理由不備之違法。上訴意旨無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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