最高法院一○二年度台上字第四○八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四○八九號

上訴人

蔡仁豪（原名紀仁豪）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年七月三日第二審判決（一○一年度上訴字第一九九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一四○九五、一九六二○、二一五九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡仁豪（原名紀仁豪）上訴意旨略稱：㈠、證人劉家欣於案發當時並不在現場，其證詞乃聽聞自劉韋成、柯鉄城，屬傳聞證據，並無證據能力，乃原審引用劉家欣之證詞作為對上訴人論罪之證據，有違證據法則。㈡、證人王振唐、王信超、林銘偉於第一審法院證稱有看到柯鉄城對空鳴槍，上訴人倉皇跑開，原審對此有利於上訴人之證據不予採取，有認定事實不依證據之違誤。㈢、劉成忠、劉韋成、劉柏宏、羅月雨及柯鉄城指證上訴人攜帶本件扣案改造槍枝至現場；但劉成忠、劉韋成、劉柏宏乃與上訴人發生爭端之同案被告，彼此利害衝突，劉成忠、劉韋成與劉柏宏為兄弟關係，羅月雨乃劉成忠之岳母，柯鉄城另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，其等之證詞難免偏頗，乃原審未察，遽而採信其等不實之證詞，自有違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於不詳時間，在台灣地區之某地，取得以仿BERETTA廠M9 型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成，具有殺傷力之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）一把及具有殺傷力之非制式子彈五顆，自斯時起，未經許可，無故持有。

於民國一○○年六月十九日下午四時許，上訴人遭劉柏宏持棍棒打破其所駕駛之自用小客車後玻璃，因而心生不滿，獲悉劉柏宏、劉韋成、劉成忠（以上三人犯共同傷害罪，業經判刑確定）及柯鉄城等人，當晚在羅月雨位於台中市沙鹿區北中路之住處烤肉，遂於當日二十一時三十分許，夥同陳志緯（所犯毀損罪，業經判刑確定）及其餘不詳姓名、年籍之成年人共十餘人，一同駕車抵達上開羅月雨住處欲找劉柏宏理論，上訴人下車後，即取出上揭改造槍枝（含非制式子彈五顆）「嗆聲」，柯鉄城見狀上前欲奪槍，於拉扯過程，上訴人誤觸扳機擊發一次，柯鉄城嗣奪走上訴人所持之改造槍枝並對空鳴槍一次等情。乃維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及所為本件之改造槍枝係柯鉄城於雙方衝突時取出，其見狀向前奪槍，卻遭劉韋成持刀砍傷云云之辯解，併已敘明：㈠、前揭事實，業據劉成忠、劉韋成、劉柏宏指證綦詳，核與羅月雨及柯鉄城之證詞相符，復有改造槍枝一把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、子彈三顆及彈殼二顆扣案足憑。該扣案之改造槍枝、子彈及彈殼，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認送鑑槍枝係以仿BERETTA廠M9 型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈，具有殺傷力；送鑑子彈三顆，均係非制式子彈，經試射皆可擊發，具殺傷力；送鑑彈殼二顆，均係已擊發之非制式金屬彈殼，有該局鑑定書及照片可憑。㈡、關於本件改造槍枝究係何人持往上揭現場一節，法務部調查局（下稱調查局）對柯鉄城進行測謊鑑定時，於詢問八位相關人等之姓名時，均令柯鉄城為否定之回答，結果「圖譜反應出現在『⒌是蔡仁豪（即上訴人）帶去的嗎？』，據此研判，柯鉄城認知當天晚上那支槍是蔡仁豪（即上訴人）帶去的」；劉成忠受測時，因圖譜反應不一，無法有效鑑判；上訴人於鑑定期日到場，但表明拒絕接受測試，有該局鑑定書可稽。㈢、柯鉄城於奪下上訴人所持之改造槍枝後，撥打○九七二○三五九九七號行動電話予劉家欣，在通話中敘及：「人家（指上訴人）拿東西（指改造槍枝）按了（指擊發）啦」，而劉家欣趕往上開現場後撥打電話給柯仁德說：「人豪（指上訴人）拿東西過去按了（指持槍前去擊發）啦」、「現在機關的（指警察）在這邊」，有前揭行動電話之通訊監察錄音及其譯文可憑。劉家欣、柯鉄城均證稱其等於電話中有上開談話內容無誤。㈣、證人即案發後經通報指派至現場處理之警察簡宗斌於原審證稱：其等到場後有問上訴人「這個槍枝是怎麼回事？」、「槍你丟到哪裡去了？

」，上訴人回答「槍不在我這裡」、「被搶走了」。證人即警察蔡宗熙於原審亦證稱其到場時，羅月雨拿出本件扣案之改造槍枝放在住處門口，說是對方（指上訴人）帶來的。㈤、王振唐、王信超、林銘偉於第一審法院雖證稱看到上訴人奔跑時，柯鉄城對空鳴槍；然而其等並非於上訴人等人抵達上開現場時即全程目睹案發經過，直至上訴人等人與劉柏宏等人發生衝突後方經過案發現場；況其等就聽聞第一聲槍響時（上訴人所擊發），上訴人是否已經奔跑之回答，相互齟齬。是其等之證詞僅可證明柯鉄城嗣後對空鳴槍（但柯鉄城與上訴人間奪槍之過程，並未目睹），不足引為有利於上訴人之認定。因認上訴人確有前揭未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝（想像競合犯未經許可，持有子彈）犯行，而以其否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，倘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據。於本件情形，劉家欣關於其與柯鉄城、柯仁德於電話中交談內容部分之陳述，就上訴人有無未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝之直接待證事實而言，固屬傳聞證據，然有關其經柯鉄城於電話中告知上訴人攜帶改造槍枝至上開現場擊發後，撥打電話轉知柯仁德，以及其與柯鉄城、柯仁德有卷附通訊監察錄音及其譯文所示之通話內容等情，均係劉家欣實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」，原判決採納劉家欣以實際經驗為基礎部分之陳述，為補強證據，作為柯鉄城對上訴人所為前揭指述真實性之佐證，自不能任意指摘為違法。上訴意旨指稱劉家欣之證言全屬傳聞證據，無證據能力云云，係以自己之說詞，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人確有前揭未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝及子彈犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參酌劉成忠、劉韋成、劉柏宏、羅月雨、柯鉄城、簡宗斌、蔡宗熙之證詞，佐以扣案之改造槍枝、子彈及彈殼，徵引卷附刑事警察局鑑定書，調查局測謊鑑定書、通訊監察錄音及其譯文等證物，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所執之辯解，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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