最高法院一○二年度台上字第四一一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四一一八號

上訴人

潘峻瑩

上訴人

洪忠成

上訴人

林昌政

上列一人選任辯護人

李靜怡律師

上訴人

潘菊枝

上訴人

潘勳安

共同選任辯護人

廖頌熙律師

上訴人

陳文成

上訴人

葉佩君

上列一人選任辯護人

葉錦郎律師

　　　　　　柯世挺

　　　　　　呂東穎

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年六月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第一五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第九０八二、九一一四、九四八九、一０三三七、一０三三八、一五一０五、一八０八九、一九五六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，㈠、認上訴人潘峻瑩有原判決附表（下稱附表）三編號1 所載販賣第二級毒品甲基安非他命予邦俊榮1 次，上訴人洪忠成有附表一編號2、3所示與陳家齊（經原審判刑確定）共同販賣第一級毒品海洛因予林永聰共2 次，上訴人林昌政有附表一編號5、6所載與陳家齊共同販賣海洛因予林永聰、朱寶蓋各1次，上訴人柯世挺有附表一編號9、10所示與陳家齊共同販賣海洛因予林夜明、方春全各1 次等犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論處潘峻瑩、洪忠成、林昌政、柯世挺以各該附表編號「本院（即原審）判決結果」欄所示之罪刑，並就主刑部分定洪忠成應執行有期徒刑十一年、林昌政應執行有期徒刑二十年、柯世挺應執行有期徒刑十年六月。㈡、另認上訴人潘峻瑩有附表三編號2所示之販賣海洛因予陳健華1次，上訴人潘菊枝、潘勳安有附表一編號1所載之與陳家齊共同販賣海洛因予陳文旗1次，上訴人陳文成有附表一編號4 所示與陳家齊共同販賣海洛因予方春全1 次，上訴人葉佩君有附表二所載之同時販賣海洛因及第二級毒品甲基安非他命予潘峻瑩1 次（依想像競合犯從一重處斷），上訴人呂東穎有附表六編號1至4所示之販賣甲基安非他命予潘炫吉4 次等罪行，均為明確，因而維持第一審關於上開部分之科刑判決（論處之罪刑分別如各該附表編號「原審（即第一審）宣告刑」欄所示，呂東穎之主刑部分經定應執行有期徒刑九年四月），駁回潘峻瑩、潘菊枝、潘勳安、陳文成、葉佩君、呂東穎各該部分在第二審之上訴，並就潘峻瑩撤銷改判及上訴駁回之主刑部分定應執行有期徒刑十七年八月。㈢、原判決就前揭部分，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人等之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

㈠、潘峻瑩部分：

⒈原判決適用法則不當原判決先謂上訴人雖對其於檢察官偵查中自白證據能力加以爭執，然因未採為認定之依據，自無庸就其證據能力論述等語。惟，上訴人於偵查中已供認伊有販賣海洛因給證人陳健華等語（見原判決第56頁倒數第7 列）。乃原審又以其僅於偵查中並未於審判中自白，而認不符合毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑之適用，乃適用法則不當。

⒉原審有調查未盡及採證違背法則之違法

⑴依最高法院一００年度台上字第七九三號判決意旨，上訴人於原審聲請傳喚證人潘原明，乃具有調查之必要性，原審未予調查，自有未合。

⑵本件原審審判期日，檢察官之上訴意旨為「請依法判決」，並未陳述上訴意旨，而審判長亦未再曉諭檢察官陳述上訴意旨，致無從明其上訴範圍。原審程序顯不合法。

⑶上訴人聲請傳喚證人邦俊榮、陳健華、葉佩君再為交互詰問，乃原審卻以第一審業已訊問過證人為由而不予傳喚。

⑷上訴人在警局之自白，並非自由陳述，原審卻未就此先於其他事項而為調查；又該自白係警員提示通訊監察譯文，而要求上訴人回答。且在警局之第二份筆錄為夜間詢問（民國100年3月9日19時20分），其取供程序於法不合。

⑸依據原判決第51、52、55、56頁所載之通訊監察譯文可知，邦俊榮、陳健華之陳述前後不一，且其等偵查中之證詞屬意見證據，原審並未說明何者可採或不可採，及其等之意見是否以實際經驗為基礎之理由，即逕予採取而摒棄上訴人於原審之舉證，有違證據法則。

⑹警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察譯文，乃監聽之派生證據，若被告對該通訊監察譯文有爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察錄音譯文為論罪依據，原審逕予採納，自有可議。

㈡、洪忠成部分：

⒈上訴人於100年3月24日警詢時曾受脅迫，同案被告亦有陳述受迫之情事。原審未依職權調查並經相關專業及專屬單位相勘警詢錄音資料，以明是否有經剪接、暫停等變造之可能。又，上訴人並無收受任何一方之金錢，此有同案被告陳家齊、林永聰於原審法院具結之證詞可稽。且陳家齊亦陳明為何由上訴人代為接電話等情。乃原審未說明不採該等有利於上訴人證據之理由，乃理由不備，並有調查未盡之違法。

⒉上訴人有施用毒品之行為，但無販賣之意圖，上訴人對於販毒之重刑不服。

㈢、林昌政部分：

⒈原判決理由不備

⑴由證人林永聰100年3月9日警詢筆錄、101年7月4日於第一審之證詞可知，於99年12月9日上午7時18分前，陳家齊與林永聰間已經直接聯繫且自行交易毒品一次，並無假手他人，何來上訴人於上午7 時11分代為送交毒品給林永聰之情？原審不採有利上訴人之監聽譯文，又未說明理由，乃理由不備之違法。

⑵上訴人所持0000000000門號手機無法啟用，關機狀態至當日上午9 時29分25秒才再有通話紀錄。此有陳家齊、朱寶蓋之證詞可稽。原審並未說明何以不採之理由，以及上訴人與陳家齊互為通訊之依據。

⒉原判決有不適用法則之違誤陳家齊使用之0000000000號、0000000000號行動電話，長期遭檢警監聽。然卷內監聽譯文，查無陳家齊曾於99年12月 9日撥打給上訴人指示前往交付海洛因給林永聰之情形。既無補強證據可佐，原判決第33、34頁逕為不利於上訴人之認定，有不適用法則之違法。

⒊原判決理由矛盾且調查未盡

⑴上訴人於100年3月22日偵訊筆錄之供述，業已表明警詢所提示之監聽譯文並非該通話內容，警詢內容乃張冠李戴。上訴人本意非如原判決第32頁所載：上訴人於警詢及偵查中均自陳「林永聰於99年12月9 日有撥打門號0000000000行動電話給伊」。此部分有勘驗100年3月22日之警詢及偵訊筆錄之必要。原審有調查未盡、理由矛盾之違法。

⑵依證人朱寶蓋100年5月23日警詢筆錄記載，朱寶蓋指稱有向上訴人、陳家齊等人購毒云云。乃原審並未函詢高雄市政府警察局三民第二分局有關採集朱寶蓋尿液之檢查報告，或查詢朱寶蓋有無因施用第一級毒品遭判刑等情，即遽予認定上訴人確有販毒予朱寶蓋，自有調查未盡之違法。

⑶陳家齊並未告知其要販賣毒品給朱寶蓋，且朱寶蓋亦稱：「我都是針對陳家齊而已。錢是交給陳家齊。」原審認定上訴人知悉云云，乃理由矛盾。況陳家齊指示轉交毒品給朱寶蓋那通電話，內容並無提及毒品交易，原審乃以臆測方式推論，亦違證據法則。

㈣、柯世挺部分：

⒈原判決採證違法原判決第42頁認定證人林夜明、方春全、陳家齊及上訴人於警詢之陳述有證據能力云云。惟查，上訴人及證人林夜明、方春全在警詢時，僅有警員一人詢問兼記錄，非無瑕疵可指，且以提示監聽譯文之方式命證人陳述，本質上乃錯誤之誘導詢問，該等供詞為傳聞法則，違反最高法院九十九年度台上字第二六二四號判決意旨，並不具備特別可信性之要件，原判決認有證據能力，違背證據法則。

⒉原判決調查未盡且適用法則不當

⑴本件警方並未扣得任何海洛因，故並無物證足以證明上訴人有原判決附表所示之販賣行為。且上訴人僅係幫助犯，原判決論以販賣罪之共同正犯，自有違誤。

⑵證人陳家齊在警詢、偵查時，乃迎合檢警之意圖，且為求交保及達其受毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑寬典，而嫁禍他人故意為虛偽陳述。原判決未慮及此，採其證言，遽認上訴人共同販毒，顯屬違背法令。

⑶原審所憑之證人即方春全、林夜明分別於警詢、偵查之片面指述，及陳家齊、方春全之通訊監察譯文，並無其他補強證據，且未至無合理懷疑得確信其為真實之程度，原判決採為論罪之基礎，併有調查未盡、理由不備之違法。

㈤、潘菊枝部分：

⒈原判決第9 頁一方面稱不採陳文旗警詢筆錄為證，但於第22、24頁又以陳文旗警詢筆錄為認定犯罪之依據，有理由矛盾之違法。

⒉上訴人並無毒品或前科資料，僅代接電話，並無販毒之利益或故意，亦未主動聯絡，並無因果關係，卻遭重判有期徒刑十五年八月，殊難甘服。

⒊本案乃因陳文旗欲向陳家齊拿取毒品，並要求潘勳安交付，上訴人僅代接電話而無犯意。況依據監聽譯文，上訴人代接陳家齊手機後，一再告知「潘勳安走了」。顯見上訴人無意與陳文旗牽扯，上訴人並無販毒之意。至於陳家齊指示上訴人聯繫潘勳安，此乃因潘勳安為上訴人弟弟。原判決逕認上訴人主動聯絡拿取海洛因云云，有證據上理由矛盾之違法。

⒋退步言之，縱然上訴人知悉陳文旗索取毒品，但上訴人並不知悉毒品種類及交付原因，此有監聽譯文可稽。況陳家齊持有第一級、第二級毒品，行為包括有販賣及轉讓。本件檢察官亦僅起訴上訴人為幫助犯，陳文旗、陳家齊於審判中亦均證稱上訴人並不知情，乃原審逕認上訴人知悉陳文旗購買海洛因，而論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，乃理由不備。

⒌原判決第17頁既認上訴人自白「幫助」可採，乃卻又認定上訴人是基於自己犯罪之意思云云，況上訴人自白乃遭誤導，檢方訊問時逕認代接或代打電話屬販毒，上訴人乃稱「如果接電話也算販賣毒品的話，那我就有販賣毒品。」原審對此有利上訴人之證據不採，又未說明理由，併有理由矛盾及不備之違法。

⒍若依原判決第17頁所敘，上訴人自白「有代接電話，有聯繫潘勳安」等語，則上訴人在偵、審均為一致之陳述，應符合毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑要件。原審未予減輕，即有判決不適用法則之違誤。

㈥、潘勳安部分：

⒈原判決第9 頁一方面稱不採陳文旗警詢筆錄為證，但於第22、24頁竟以陳文旗警詢筆錄為認定犯罪之依據。又，上訴人並不知交付予陳文旗之物品內容，且上訴人亦未與買賣方通話，此有陳家齊、陳文旗之證詞以及監聽譯文內容可知，原判決第18頁認定「潘炫吉知情，因譯文有海洛因代號（即「號仔」）」云云，乃屬違誤。蓋證人潘炫吉業於原審證稱「伊應係說『好啦』等語」（見原審卷六第90頁），並非毒品代號，此部分顯屬誤譯。原審並未令潘炫吉表示意見，又未勘驗該等監聽錄音，僅憑譯文節錄即認定是海洛因代號。況「通話者」潘炫吉並未因此部分遭起訴，顯然被檢察官認定為不知情者，則「非通話者」之上訴人更無從得知，乃原審遽認上訴人知情，係以推測或擬制之方法論罪，顯違採證法則。

⒉原判決第19頁說明潘炫吉為幫助施用第一級毒品，卻又認定並未與賣方通話之上訴人為販賣。又縱然上訴人知情代送之物品為海洛因，乃為買方取物，亦僅屬幫助施用。且原判決並未將陳文旗、潘炫吉間有利於上訴人之譯文（陳文旗稱：「我有跟他說了，你們過去幫我拿一下。」「有幫我拿嗎？」等語，可認上訴人僅屬幫助施用毒品）列入原判決第12至15頁之譯文整理，又未說明該等證據不採之理由。再陳文旗之警詢筆錄係最不利於上訴人之陳述，經辯護人爭執其無證據能力，原判決第9 頁亦說明不採為證據。惟縱依該最不利上訴人之陳文旗警詢筆錄，亦僅稱上訴人是幫助施用者。雖原判決第20、22頁指駁陳家齊、陳文旗之證言不可信，但並無其他積極證據足以證明上訴人成立販賣罪。原判決僅以上訴人與潘菊枝、陳家齊之身分關係，即認定上訴人為販賣第一級毒品罪之共同正犯，有判決理由矛盾及理由不備之違法。

㈦、陳文成部分：

⒈原判決採證違法

⑴方春全並非專業之毒品鑑定人員，如何能確知上訴人交付給伊之物為海洛因，且該包物品於檢警、歷審均未送交給鑑定機構鑑定其成分，原審調查未盡。

⑵方春全於警詢、偵查時雖供稱上訴人曾交付1 包海洛因給伊，但方春全當時並未立即施用，且方春全斯時尚在署立旗山醫院服用美沙冬、舌下錠等藥物戒毒，該等藥物與海洛因發生相剋作用，致其無法分辨所施用之物是否即為海洛因，此有方春全於102年4月24日具結證詞可稽。又方春全遭警查獲進行尿液送驗時，距離事發100年1月8日已相隔2個月，自難據以認定上訴人係交付海洛因予方春全。原審僅以推測之詞認定上訴人違法，採證自屬違法。

⑶方春全雖於警詢、偵查中均表示上訴人拿2 包毒品給他，但於原審則稱上訴人只交付1 包，且沒辦法確定內容物等語。因原審法官已告知若供述不實將涉嫌偽證罪，故方春全乃得以任意性表達，足以認定該審判中供述之真實性，乃原審竟不予採取，而認定上訴人係交付2 包海洛因予方春全，其採證違法。

⒉原判決適用法則不當

⑴證人陳家齊、方春全於警詢之陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力。

⑵警方對陳家齊販毒實施全面監聽，但只聲請對陳家齊之手機監聽，並不包括其他人。此種監聽乃非法監聽，並無證據能力。況縱有監聽譯文，如果上訴人未依電話中之約定進行交貨，亦不構成犯罪。

⑶方春全打電話給陳家齊聯絡購毒時，上訴人並未在場，事後陳家齊亦無告知上訴人伊已經與方春全達成買賣毒品之合意。上訴人對該二人業已達成買賣合意並不知悉。此有102 年4 月24日陳家齊具結證詞可稽。故原判決所稱之暗語，均為100 年1月8日方春全與陳家齊通話內容，上訴人並未參與其中。

⑷警方對陳家齊監聽，然監聽譯文並無陳家齊聯絡上訴人代為送交毒品。況依陳家齊、方春全持用之0000000000號、0000000000號電話於100 年1月8日15時15分36秒發話地點，可知陳家齊當時人在台南。足見上訴人並未與陳家齊在一起，無從知悉陳家齊與方春全買賣海洛因之事。

⑸100 年1月8日該次上訴人乃為己施用，曾向陳家齊購毒後離開，隨後陳家齊即外出；上訴人持有之毒品屬於上訴人所有。方春全與陳家齊達成合意後，再由方春全打電話要陳家齊聯絡上訴人，而上訴人當時並無販賣毒品給方春全之意圖，且未收取金錢，此有方春全102年4月24日經具結之證詞可稽，故僅屬吸毒者間轉讓行為，並無營利意圖。原判決認定上訴人意圖營利而販毒，乃適用法則不當。

⑹陳家齊在偵訊時，自白泛稱上訴人曾在100年1月份左右幫他送過3、4次毒品，並未具體說明上訴人幫他將毒品交付何人，則上開證詞之真實性尚有疑問。況陳家齊為本案共犯，其自白不得作為認定上訴人有罪之唯一證據。縱使陳家齊上開自白與上訴人之自白相符，然上訴人之自白並非出於任意性，故仍應有其他積極補強證據。原判決之採證認事違背大法官會議釋字第582號解釋意旨。

⑺方春全證述上訴人交付毒品給他時，並未提到有無將新台幣（下同）1千5百元購毒價金交給上訴人，且方春全在102年4月24日到庭作證時，亦未提到有將價金交給上訴人。又方春全供詞反覆矛盾，其真實性顯有疑問。原判決據以認定上訴人共同販賣海洛因，難謂適法。

㈧、葉佩君部分：

⒈上訴人否認本件販賣第一級、第二級毒品之犯行。證人潘峻瑩之供詞前後矛盾，且與邦俊榮、陳健華之證詞不符：

⑴潘峻瑩於警詢、偵查之供述不符，且於第一審101年5月23日審理時前後陳述亦有矛盾。究竟潘峻瑩是先向上訴人買毒品後再轉賣給邦俊榮、陳健華？或者僅代為聯絡而由上訴人直接與邦俊榮、陳健華交易毒品？究竟是由何人交付毒品給邦俊榮、陳健華？前後所供均不相一致而有重大瑕疵。

⑵邦俊榮於警詢、偵查時均稱，其向潘峻瑩買過2 次（甲基）安非他命，時間為100年1月28日以及同年2 月間，地點在高雄市杉林區山仙路，且並無於100年1月31日到潘峻瑩住處向伊購買（甲基）安非他命。因此，潘峻瑩指稱有於100年1月31日下午16時許在其住處向上訴人購買2 千元（甲基）安非他命後再轉賣給邦俊榮等情，並非事實。

⑶邦俊榮於101年5月23日作證時，附和潘峻瑩之證詞，然其復稱並未見過上訴人，當日拿毒品到潘峻瑩住處之女子並非上訴人。此部分與潘峻瑩同日證詞迥異。故尚難以此認定潘峻瑩指稱有於100年1月31日下午16時許在其住處向上訴人購買2 千元（甲基）安非他命之事為真實。

⑷卷附編號358、365通訊監察譯文，依據陳健華證詞，乃 100年1月31日17時向潘峻瑩購買海洛因1千元，而16時52分04秒之通話內容乃陳健華告知潘峻瑩其已到達約定地點。且陳健華於101年5月23日作證時，亦稱伊不記得有看到女生，不認識上訴人云云，其證詞與潘峻瑩所陳相異。

⑸又依據卷附編號369通訊監察譯文可知，上訴人係於100 年1月31日17時03分05秒回到潘峻瑩住處前，撥打潘峻瑩之行動電話。故潘峻瑩指稱有於當日16時許在其住處向上訴人購買2 千元（甲基）安非他命之事，顯與陳健華之證詞及通訊監察譯文不符。

⑹潘峻瑩所為不利於上訴人之供述既前後矛盾，且與邦俊榮、陳健華證詞相異。本件並無其他補強證據，原判決對於上訴人為有罪之認定，乃違背證據法則。

⑺100年1月31日下午16時07分07秒上訴人與潘峻瑩之監聽譯文，並未提及毒品之種類、數量、價格。故該譯文僅能作為潘峻瑩所為上訴人販賣伊甲基安非他命1包2千元自白之補強證據，尚不足以作為上訴人販賣伊海洛因1包1千元之補強證據。

⑻潘峻瑩有為脫罪或減免自己刑責（主張適用毒品危害防制條例第十七條第一項），而嫁禍給上訴人之嫌，其證詞並不具有憑信性。原判決之認定違背經驗法則、論理法則。

㈨、呂東穎部分：

⒈原判決未依刑法第五十七條、第五十九條減輕上訴人刑度，且原審定應執行刑違背比例原則，有判決不適用法則之違法：

⑴上訴人業於偵查、第一審及原審審理時均自白其犯行，原審雖有依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，惟仍維持第一審量處之徒刑及執行刑，實屬過重，不符合比例原則。

⑵上訴人歷次販毒金額數量並非龐大，每次金額約1千至2千元，與販毒之大盤商迥異，本件有情輕法重之情事。原審未依刑法第五十九條減輕其刑，有不適用法則之違法。

⒉上訴人向陳家齊購入之甲基安非他命，乃單純自己販賣圖利，並非與陳家齊共同販賣。且上訴人所有毒品來源均出自陳家齊，而上訴人在歷審僅供出毒品來源出自綽號「吉仔」之不詳真實姓名之人，並未供出是來自陳家齊之原因，乃怕被報復及擔慮家人之安全。參以上訴人在歷審均承認販賣毒品之事實，顯然具有悔過之心，上訴人應可適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減刑。

三、惟查：㈠、潘峻瑩於接受第二次警詢時，雖適值夜間（時間19時20分），然該次詢問之警員僅係告以夜間不得詢問之刑事訴訟法規定，而未詢以相關犯罪情節（見警卷六第 139、140頁 ），且其於原審並未主張警詢時係被刑求或疲勞詢問而自白（見原審卷二第106、107頁、卷三第254 頁背面），於法律審之本院始為此主張，並指摘原審調查未盡，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又洪忠成固於第一審審理時，主張其於100年3月24日警詢時之供述係受脅迫所為，然經第一審勘驗該警詢錄音帶結果，認筆錄製作過程係以一問一答方式進行，錄音資料連續並無中斷，且於詢問過程中，洪忠成並未經員警帶往驗尿，員警亦無提及洪忠成可能遭到收押之言語，再洪忠成回答之語氣，從容自然，並無可疑為唸稿、害怕之情形，承辦員警詢問之語氣尚稱平和懇切，無誘導暗示之情形，洪忠成及其第一審辯護人對於勘驗結果並無異議，僅稱是去送毒品，並非販賣毒品各情，有勘驗筆錄在卷可稽（見第一審卷四第61、62頁）。而洪忠成上訴於原審後已坦承全部犯行（見原審卷二第99頁、卷三第82頁），並於原審審判期日經審判長詢問：「對於台灣高雄地方法院101年4月30日勘驗洪忠成警詢錄音筆錄有何意見？」洪忠成答：「請辯護人代為陳述」洪忠成之辯護人郭國益律師答：「沒有意見。」（見原審卷三第244 頁），是其上訴意旨指摘原審未依職權調查，亦非適法之上訴理由。另柯世挺於警詢之供述（見警卷六第262至270頁），及證人林夜明於第一次、第五次之警詢筆錄、方春全之警詢筆錄（見警卷六第204至207頁、第236至243頁、卷七第122至134頁），雖均僅由巡官劉敏雄一人詢問兼記錄，然上開由司法警察官一人製作筆錄部分，均係因「警力不足」而有事實上不得不然之原因；且柯世挺及其他受詢問人於警詢筆錄製作之始已同意由同一偵查員詢問及製作，又稽之卷附原審筆錄之記載，審判長於審判期日就各該警詢筆錄，已依法踐行調查證據之程序，柯世挺之辯護人對於林夜明、方春全之陳述亦表稱「沒有意見」（見原審卷三第103頁背面、第110頁），採為論罪之依據，均無違法可言。㈡、原判決並未引用證人陳文旗、陳家齊、方春全於警詢之供述，作為潘菊枝、潘勳安、陳文成之論罪證據（原判決第22至24頁，引用證人陳文旗於警詢之供述，係用以證明陳文旗嗣於第一審改稱其於警詢中毒癮發作為無可採信，及於偵查中稱係請潘勳安及「潘峻瑩」去向陳家齊拿取毒品，應係將「潘炫吉」誤為「潘峻瑩」等各節之彈劾證據；而即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用）。潘菊枝、潘勳安、陳文成之上訴意旨爭執上揭供述無證據能力云云，因與原判決之論斷無關，執為指摘，亦無可取。㈢、本件檢察官就第一審之判決並未表示不服，潘峻瑩則不服該判決提起第二審上訴，經原審撤銷第一審關於潘峻瑩附表三編號1 部分之判決予以改判，並駁回潘峻瑩關於附表三編號2 部分之上訴在案，有各該偵審案卷可稽。經查原審審判長於審判期日亦請檢察官陳訴起訴及辯論之論告內容，檢察官均答以詳如起訴書所載之意旨，論告理由引用起訴書、原審判決書之理由，有審判筆錄附卷可稽（見原審卷三第81頁背面、第258頁背面 ），就上訴範圍已踐行確認之審判程序，潘峻瑩上訴意旨⒉⑵要非依卷內資料所為之合法指摘。㈣、按採證認事、證據取捨與證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。復同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。本件原審既已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就潘菊枝、潘勳安、林昌政、葉佩君、潘峻瑩否認犯罪所為之辯解詳予指駁，及說明相關證人翻異前詞所為有利各該上訴人之陳述不採之依據，核屬原審採證認事之職權行使，不容上訴人等任意指摘。㈤、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡主觀上以自己犯罪之意思而參與犯罪，或客觀上所參與者為犯罪構成要件之行為，有一於此，皆為正犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為。若有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。原判決事實認定上訴人潘菊枝、潘勳安、洪忠成、陳文成、林昌政、柯世挺（下稱潘菊枝等人）分別與陳家齊共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，而如何為其等犯罪行為之分擔，先後販售海洛因予如附表一編號1至6及9、10 所示之購毒者等情；並敘明：

⒈潘菊枝、潘勳安部分：依憑潘菊枝、潘勳安之供述，及共犯陳家齊於警詢、偵查中之陳述，證人即購毒者陳文旗、潘炫吉於偵查及第一審之證述，暨潘菊枝與陳文旗之通聯內容等證據資料，足認潘菊枝明知陳家齊有對外販賣海洛因之行為，仍代為接聽購毒者陳文旗之來電，並於知悉陳文旗來電係為購買海洛因之情形下，未經詢問陳家齊即逕自在通話中應允陳文旗，並進而聯繫潘勳安送貨，顯係基於為自己犯罪之意思而為前揭行為；又潘勳安明知陳家齊所交付之物品即為海洛因，竟仍代陳家齊於附表一編號1 所示時地將海洛因送交予陳文旗，所為亦已該當販賣海洛因罪之構成要件。⒉洪忠成部分：洪忠成業於偵查及原審審理時坦承犯行，並經證人即共同正犯陳家齊、證人即購毒者林永聰於偵訊及第一審證述明確，因認洪忠成與陳家齊間有犯意之聯絡，而就附表一編號2 部分，既明知陳家齊欲販賣海洛因予林永聰，仍依陳家齊之指示交付海洛因予林永聰；就附表一編號3 部分，不僅接聽林永聰之來電，且交付海洛因予林永聰，所為乃屬販賣第一級毒品罪之構成要件行為，是其就前開所為，均應與陳家齊論以共同正犯。⒊陳文成部分：陳文成業於第一審坦認犯行，並經證人即購毒者方春全於偵查中結證明確，且有共犯陳文齊與方春全、陳文成之通訊監察譯文可憑，而認陳文成明知陳家齊指示其交付之物品為海洛因，竟仍依陳家齊指示於附表一編號4 所示時地將海洛因送交予方春全，則其所為已該當於販賣海洛因罪之構成要件，自屬販賣第一級毒品罪之共同正犯。⒋林昌政部分：其中附表一編號5 部分，依憑證人即購毒者林永聰於偵查及第一審之證述，及證人即共同正犯陳家齊於第一審曾證稱：其於99年12月9 日因故不在旗山，適林永聰欲向其購買毒品，其就叫林昌政拿毒品給林永聰等語明確，並有林永聰與陳家齊同日之行動電話通聯譯文可佐，再參以林昌政持用之行動電話門號為0000000000號，及林昌政於第一審100年10月4日訊問時曾就全部犯行坦承在卷（見第一審卷一第227 頁），並供陳：其有答應陳家齊要交東西給林永聰等語（見第一審卷二第10頁），足證陳家齊確有指派林昌政送交毒品海洛因予林永聰。另附表一編號6 部分，依憑證人即購毒者朱寶蓋於偵查中及第一審之證述，證人陳家齊於第一審之證述，及朱寶蓋與陳家齊、陳家齊與林昌政間之通聯譯文，認林昌政主觀上明知陳家齊係欲販賣毒品海洛因予朱寶蓋，客觀上仍將毒品海洛因交付予朱寶蓋，而實行販賣第一級毒品海洛因罪之構成要件行為，亦屬共同正犯。⒌柯世挺部分：柯世挺業於警詢、第一審及原審均坦承犯行，並經證人即共同正犯陳家齊、證人即購毒者方春全、林夜明分別於警詢及偵查中證陳明確，復有柯世挺與林夜明、陳家齊與方春全、柯世挺與陳家齊間之通訊監察譯文在卷可稽。又衡以毒品之交易買賣，為政府全力查緝之重大犯罪行為，且現今資訊普及，一般人民多已知悉自身之通話內容可能遭到他人監聽，是於毒品交易過程中，販毒者與購毒者間之通話，多以暗示、隱晦之方式談論相關毒品買賣內容，以免遭到查緝，而觀諸上開通訊監察譯文內容所示，陳家齊與方春全間，以「你要多少」、「一千五」等類如暗語之方式進行交談，核與一般日常生活對答有異，益見情虛，而陳家齊更曾於通話中表明「我等一下叫世挺送過去」明確，而柯世挺復向陳家齊回報「到了啦」，可徵陳家齊與方春全議定毒品交易事宜後，柯世挺確係本於共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，依陳家齊之指示，於附表一編號 9、10所示時地前往送交毒品予方春全等各情。對於潘菊枝等人與已定讞之陳家齊均應論以共同正犯等由，俱已論述甚明。核無潘菊枝等人上訴意旨所指判決不備理由、理由矛盾或違背證據法則之違法情形，就此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。㈥、依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，均欠缺其調查之必要性，原審未依職權或聲請為無益之調查，皆無違法可言。原判決經綜合判斷其證據調查之結果，認定陳文成與共犯陳家齊共同販賣予方春全（即附表一編號4部分 ）之毒品為第一級毒品海洛因，及葉佩君販賣予潘峻瑩之毒品除第二級毒品甲基安非他命外，同時兼有第一級毒品海洛因（即附表三部分），要無採證違背法則之可言。又販賣毒品罪之成立，不以購買毒品者之尿液檢驗呈毒品之陽性反應或已遭起訴、判刑，為必要之證明方法。是原審縱未查明證人朱寶蓋之尿液檢驗結果及追訴、判決之情形，仍於原判決認定林昌政與共犯陳家齊共同販賣海洛因予朱寶蓋1次犯行（即附表一編號6部分）之論證不生影響。另原判決業於理由說明證人陳家齊與林昌政之聯絡方式不只電話聯絡一途，或必然以相同之電話與林昌政聯絡，證人林永聰、陳家齊均已明確證述99年12月9 日當天係由林昌政送交毒品予林永聰（即附表一編號5部分 ），自以其等證述為可採，不能以未能取得全部之通聯或監聽紀錄，而為有利於林昌政之認定等理由綦詳。核與證據法則無違，亦無調查職責未盡及理由欠備之違法。至潘峻瑩之辯護人李慶隆律師雖於原審聲請傳喚證人潘原明、邦俊榮、陳健華，然邦俊榮、陳健華業經第一審傳訊、詰問明確，原審認此部分事證明確，無另為無益調查或再行傳喚之必要，此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使；原審另又說明潘原明經傳拘未著，所在不明，已無從調查等由（見原判決第80頁，理由參），究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得據為合法之第三審上訴理由。又潘峻瑩及其辯護人於原審已同意通訊監察譯文有證據能力（見原審卷二第112至120頁），且於原審言詞辯論終結前，並未聲明異議，復無任何違法取證之不適當情形，原判決乃認以之作為證據使用係屬適當，並採為認定事實之證據，於法並無不合。不容潘峻瑩上訴意旨任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈦、犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。其立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序盡早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。再者，此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第四條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合。查潘菊枝雖於警詢及偵訊時均已供承：伊知道陳家齊有販賣毒品海洛因，亦有幫陳家齊接聽電話，伊有要幫助陳家齊販賣海洛因予他人之意思，且伊於100年1月29日確有聯繫潘勳安回陳家齊之住處，拿毒品送交予陳文旗，此事係陳家齊叫伊做的，陳文旗等人均係向陳家齊購買毒品等語，但其於第一審及原審審理時均否認有附表一編號1 所示販賣第一級毒品之犯行，另潘峻瑩雖於警詢及偵訊中坦認有附表三所示犯行，惟於第一審及原審審理時亦均否認有附表三編號2 所示販賣第一級毒品之犯行，要難認其等於偵查及審判中均自白犯罪，則原判決以潘峻瑩、潘菊枝就上開販賣第一級毒品犯行並無毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用，而不予減輕其刑，並無判決不適用法則之違法，潘峻瑩、潘菊枝執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈧、犯毒品危害防制條例第四條至第八條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。呂東穎於警詢固供稱其上手係綽號「吉仔」之男子云云，然因未能提供「吉仔」之真實姓名、年籍、聯絡電話、住所等資料，以致警方無法追查等情，業經高雄市政府警察局三民第二分局102年4月11日高市警三二分偵字第000000000000號函敘明確（見原審卷二第221頁 ）。又呂東穎上訴於本院後雖改稱：其毒品係來自陳家齊云云，然陳家齊於100年3年8 日即因販賣毒品案件經高雄市政府警察局三民第二分局查獲後移送檢察官偵辦，有該分局解送人犯報告書可憑（見警卷一第1頁 ）。是呂東穎上開所供與陳家齊被查獲無因果關係，原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，亦無不合。就此爭執，仍非適法之第三審上訴理由。㈨、刑法第五十九條之酌量減輕，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用；事實審法院就此亦有裁量之職權。原判決對於呂東穎販賣毒品犯行，既未認定有堪可憫恕之情形，則未予酌減其刑，尚難指為違法。㈩、上訴人等其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及不影響原判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，其等上訴均無理由，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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