最高法院一○二年度台上字第四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台上字第四四號

上訴人

劉明德

選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年十月三十一日第二審判決（一０一年度上訴字第四四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第二四一五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人劉明德有其事實欄所載之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，已敘明所憑之證據及其認定之理由；對於上訴人辯稱其所持有海洛因係不知情下受託寄放，警方查獲時方知是毒品，伊無意圖販賣而持有毒品云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑。上訴意旨略稱：㈠原判決認上訴人意圖販賣而持有海洛因，以扣案海洛因係從較高純度磚塊狀海洛因剝解而來，部分經稀釋碾磨呈粉末狀為由，然扣案之磚塊狀與粉末狀之海洛因純度相距不多，且究以何工具、物品為剝解或稀釋，理由均未說明，且卷內無任何證據證明上訴人已萌營利兜售海洛因之意圖，遽認上訴人有販賣意圖，有理由不備之違法。㈡原判決未斟酌刑法第五十七條各款事項，量刑過重，違反罪刑相當原則、比例原則，有適用法則不當云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已敘明依憑上訴人坦承持有扣案海洛因之供詞，佐以扣案之海洛因五塊（磚塊狀，合計淨重一七二二．九八公克）、六包（碎塊狀，合計淨重一九三．八一公克）、三包（粉末狀，合計淨重五０．一一公克）、電子磅秤三個及卷附相關證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認意圖販賣而持有毒品之辯解，於理由內為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。毒品危害防制條例第五條第二項所規定意圖販賣而持有第二級毒品罪之「獨立犯罪類型」，指以非營利目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。本件上訴人係不明原因取得扣案之海洛因毒品，所持有毒品純質淨重達一四四０．二七公克，市價達數百萬元，毒品形態逐級呈塊狀、碎塊狀、粉末狀之不同包裝內容，毒品純度由七三．三０、七三．二六、七０．五三百分比逐級降低，顯有剝解、稀釋、碾磨、分裝之情事，依尿液檢驗結果顯示上訴人無施用海洛因惡習，參佐另有常見供販毒所用之電子磅秤三個、經檢驗結果殘留有海洛因之塑膠鏟管、漏斗、分裝盤、分裝桶等物品扣案，及上訴人始終無法舉證該毒品係受人之託單純持有，認定上訴人之持有非供己施用，上開毒品之剝解、分裝係為販賣，其持有主觀上具販賣營利意圖，乃論以意圖販賣而持有罪刑，原判決已詳為說明其所憑以認定之依據及其理由，於法並無不合，無理由不備之違法。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已依行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已具體審酌上訴人無視毒品對他人危害，而持有純質淨重達一四四０．二七公克之海洛因，造成潛在之危害至重，惟因未出售致未流入市面及其犯後態度、教育程度等一切情狀，在法定刑內量處有期徒刑十五年，核屬量刑職權之適法行使。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。應認上訴人此部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人犯持有第二級毒品部分，原判決係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯非適法，此部分應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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