最高法院一○二年度台上字第四五四九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四五四九號

上訴人

黃偉杰

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

林雯琦律師

上訴人

李鈞淇

上訴人

詹皓雲

上列一人選任辯護人

葉秀美律師

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年九月十三日第二審判決（一００年度上訴字第一二八五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第一六０五、一六七０、三四三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（乙○○共同毀損、成年人共同故意對少年犯殺人未遂及共同殺人未遂，暨甲○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○成年人共同故意對少年犯殺人未遂（原判決主文第一項贅載「所犯毀損」）及上訴人甲○○部分（第一審判決認乙○○、甲○○所犯毀損、殺害林○諭及少年傅○源未遂，有想像競合犯關係，從一重論以故意對少年犯殺人未遂罪）之判決，改判論乙○○、甲○○以共同毀損罪、成年人共同故意對少年犯殺人未遂罪，及共同殺人未遂罪；固非無見。

惟查：（一）刑法第五十五條前段所謂一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名出於一個犯罪意思決意，同時同地，且僅有一個行為觸犯數個獨立之罪名者而言。在共同正犯之場合，如係基於一個犯罪決意之發動，其間有相互聯絡之關係，在分擔實行之範圍內，亦可視為「一行為」。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，而得依想像競合犯論擬。原判決事實欄認定乙○○、甲○○與黃○、吳○源（二人由原審法院另案審理）及數十餘名姓名不詳之成年人，搜尋林○諭等人欲俟機報復，於案發當日發見林○諭與少年傅○源（姓名、住所詳卷）在車內，乃圍堵二人之汽車，分持西瓜刀、角鐵敲破上開自用小客車擋風玻璃及車窗，並敲壞車子板金、左邊大燈，朝車內之傅○源身體各部位猛力戳刺，傅○源當場遭戳到頭部、胸部等要害部位受傷昏厥，被拖出車外棄置，經送醫急救未死。另甲○○持西瓜刀朝林○諭頭部揮砍，乙○○等人持角鐵等物朝林○諭身體攻擊，林○諭在車內遭攻擊，負傷跳出車外，往附近稻田逃逸，仍遭甲○○、乙○○及同夥追逐揮砍，因傷勢過重身陷田中被拖上田邊繼續毆打，再載至他處毆打後丟棄，林○諭因而受有臉部撕裂傷、左脛骨等多處骨折等情。於理由欄則援引證人林○諭於偵查中證稱：「他們的人就下來，圍住車子……拿角鐵、西瓜刀往我車子戳進來……先敲破玻璃，再拿那些器械一直頓進來」；傅○源證稱：「我們被堵到跑不掉之後，他們很快持鐵棒之類的東西往車子裡戳，我的頭就受到重擊……我一被戳到，就手抱頭低著，他們還一直戳，我就暈了……」

各等語（見原判決第三至五、二十、二十四頁）。倘屬無訛；則乙○○、甲○○與同夥，是否係基於報復之單一目的，而分持兇器敲壞擋風玻璃朝坐於車內之林○諭、傅○源行凶，並同時砸車？其等砸壞擋風玻璃戳向車內之被害人二人，是否為殺人行為之著手，能否謂其等砸車與殺人行為之實行，係分別起意？又傅○源在車內即受傷昏厥，而林○諭亦負傷，雖林○諭逃出車外，再被追至他處砍殺，但乙○○、甲○○及同夥追殺林○諭，是否為殺人行為之接續實行，能否謂其等係另行起意殺害林○諭？上開事項與倘認乙○○、甲○○有共同毀損、成年人共同故意對少年犯殺人未遂，及共同殺人未遂犯行，究應否論以想像競合犯關係之一罪有關。原審未予究明，遽認其等係分別起意而予以分論併罰，自嫌速斷。（二）兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條規定：「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，係對正犯、共犯或被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人依該項規定加重其刑者，固不以其明知正犯、共犯或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人具有不確定故意，始足當之。原判決事實欄認定乙○○、甲○○均為成年人共同殺害少年傅○源未遂，於理由欄說明傅○源係民國八十一年十一月六日出生，於九十九年三月十三日案發時，為未滿十八歲之少年，因而依上開規定加重其刑，論以成年人共同故意對少年犯殺人未遂罪（見原判決第四十二頁，其中就甲○○部分，誤載為兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重），惟未說明憑以認定乙○○、甲○○明知或有所預見傅○源為少年，仍對之犯罪之證據及其理由，自有理由不備之違誤。

綜上，乙○○指摘原判決關於上開部分（乙○○另犯教唆傷害部分，業經原審判刑確定），及甲○○上訴指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於乙○○上開三罪及甲○○部分均有撤銷發回之原因。另乙○○、甲○○毀損部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴於第三審法院之案件，惟因此部分與其等上開殺人未遂得上訴第三審部分，是否為實質上一罪或有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，此部分自應併予發回，附此敘明。

二、上訴駁回（丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○部分之科刑判決，改判論丙○○以共同殺人未遂罪（處有期徒刑五年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

丙○○上訴意旨略以：（一）證人黃○、吳○源、謝○正、劉○彥於原審時均證稱未看到丙○○毆打林○諭，原判決就上開有利丙○○之證述，未說明何以不採，有理由不備之違法。（二）證人林○諭於警詢、偵查中就丙○○是否在場，何時在場，前後陳述不一，倘其與丙○○很熟不會認錯人，何以於警詢、偵查中僅指出綽號「史巴拖」者在場？且依林○諭第一審之證述，案發時其已飲酒過量，其突遭數十人圍毆，如何能清楚辨識行凶者，又其既因被毆左眼受傷而不知何人追殺，又何能指認丙○○有持角鐵毆打？原判決採林○諭之證述，採證違法。（三）縱認丙○○有在場，但林○諭僅左脛骨及第四掌骨等處骨折、臉部撕裂傷，均非致命部位，原判決遽認有殺人故意，有違經驗法則及論理法則等語。

惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合卷內證人林○諭於偵查及第一審之證述，乙○○、甲○○於警詢及第一審之供述，丙○○坦承有持角鐵自後追，林○諭之診斷證明書、受傷照片等證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明丙○○有原判決事實欄所載之林○諭自車內負傷（原判決稱為第一現場）跳出往案發處附近之稻田逃逸（原判決稱為第二現場），仍遭乙○○、甲○○及同夥持西瓜刀、角鐵等兇器追逐揮砍，林○諭傷重身陷田中，林○諭被拖上田邊繼續毆打，丙○○亦持角鐵毆打林○諭，林○諭再被押載至他處毆打後丟棄，因而受有臉部撕裂傷、左脛骨等多處骨折犯行之認定理由。並就丙○○否認犯行，辯稱伊在第一現場被東西丟到頭部，伊始持角鐵往前追至第二現場，伊並未打林○諭云云，詳為指駁：證人林○諭於偵查及第一審中已指稱，伊於警詢及偵查時只知丙○○綽號為「史巴拖」，不知其姓名，伊確有在第二現場看到丙○○持角鐵打伊，伊不會認錯等語，於第一審法院一００年度訴字第五七六號第一審（黃○等人殺人未遂案）中亦證稱，被毆打當時，伊清醒等語；參諸丙○○亦坦承認識林○諭，其綽號為「史巴拖」，伊有自第一現場持角鐵追至第二現場等情，林○諭之證述應屬可信。倘丙○○在第一現場附近時係無辜遭人持角鐵毆打，其理應閃避或報警，何以猶持角鐵一同追打，而當時僅林○諭被追打，況並無證據證明其遭人毆打，丙○○上開辯解，為不足採。復依上訴人等三人及同夥數十人，持西瓜刀、角鐵等兇器共同圍殺林○諭之過程，及林○諭受傷情形等，詳為說明如何認定其等係基於殺人犯意而為，應論以殺人未遂罪之理由（見原判決第三十四至三十六，三十九至四十頁），經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備、矛盾之違誤。且按：（一）丙○○既坦承有追至第二現場，而原判決並未採用林○諭於警詢中之證述為證據，縱林○諭於警詢之初未供及丙○○在場，其於偵查中僅指出丙○○之綽號，不能以此即謂原判決採用林○諭於偵查及第一審之證述為不利丙○○之認定，有悖乎證據法則。（二）原判決已說明其認定丙○○有參與殺害林○諭行為所憑之證據及其理由，雖就黃○、吳○源、謝○正、劉○彥所供未看到丙○○毆打林○諭云云，未另予指駁，僅係理由簡略，難謂有理由不備之違法。綜上，丙○○上開上訴意旨係對原判決已詳為論斷及說明之事項，再事爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認丙○○之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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