最高法院一○二年度台上字第四六○五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四六○五號

上訴人

張譽齡（原名張清龍）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年一月二十八日第二審更審判決（一０一年度上更㈠字第八六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第九四二五、九七五０、一二一０三、一二一二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即販賣、運輸第三級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人張譽齡（原名張清龍）如其事實欄（下同）一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示共同販賣第三級毒品愷他命、事實欄二、㈠、㈡所示販賣第三級毒品愷他命罪刑等部分之判決，改判就事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤部分（即原判決附表一、二、三、四、五），仍分別論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑（四十一罪），就事實欄二、㈠、㈡部分，則改論以共同運輸第三級毒品罪刑（二罪）之判決，並均為相關沒收從刑之諭知，固非無見。

惟查：（一）、民國九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定。」亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。原判決就上訴人上開所犯共同販賣第三級毒品（四十一罪）、共同運輸第三級毒品罪刑（二罪）部分，已認定上訴人於偵查、第一審均自白此部分犯罪（第一四、一五、一六、二０、二一頁），乃原判決猶以上訴人於第一審坦承犯行，但經第一審援用毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕後，至原審（第一次上訴審及更審）則否認全部犯行，難認上訴人業已悛悔或使偵審機關易於發現真實，並利毒品查緝、防制毒品危害之效，無節省司法資源之使用等，認上訴人此部分犯行不能援用毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕，並據以撤銷第一審判決，自有適用法則不當之違法。（二）、有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決就上訴人於其事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤販賣愷他命部分，引用購毒者林芷嫻等之指證及相關監聽譯文等，據以認定上訴人有此部分犯行。然原判決事實欄一、㈠、編號 4、10、11、13、14、15；事實欄一、㈡、編號1、2、3、4、5、9；事實欄一、㈢；事實欄一、㈣、編號2；事實欄一、㈤編號1、2、3（九十九年四月十日部分），以事實欄一、㈠、編號10為例，所記載交易時間為「二十二時許」，依社會通常觀念，似指在「二十二時」前後不逾數分鐘之範圍內已完成交易。但同事實復記載電話聯絡交易事宜之時間為同日「二十二時三十三分四十九秒」，如果無訛，是否指實際交易行為早在電話聯絡之前即已完成？該記載、認定是否合乎交易常情？有無矛盾？果依監聽譯文作為佐證，該發生在後之監聽譯文是否得為實際交易之補強證據？是否合乎論理法則？又事實欄一、㈠、編號1 部分記載「同日四時十分四十二秒許，邱耀德以其…行動電話，撥打林芷嫻…行動電話，聯絡林芷嫻下樓進行毒品交易」，附表一、編號１則記載此次交易時間為當日「四時許」，亦有上開類似矛盾；另事實欄一、㈡、編號7 部分記載交易時間為「九十九年三、四月間」，與附表二、編號10記載之「九十九年三月間」亦有出入；事實欄一、㈠、編號9 部分記載邱耀德以新台幣（下同）一千元販賣愷他命一小包予許智雄。然證人許智雄於偵查中證稱其係購買愷他命二十公克，共八千元（偵查卷二第一０八、一一六頁）；邱耀德則供陳販賣愷他命二十公克共六千元或八千元等語（偵查卷四第一０九、一三二頁、卷六第七０頁），事實認定與卷存證據亦有矛盾。事實欄一、㈠、編號5 部分，依監聽譯文之記載，邱耀德係至九十九年一月十日三時十九分左右抵達王志強處，有該譯文可參（偵查卷三第九六頁），原判決附表一、編號5 部分認定交易時間為當日「三時許」，亦見出入；原判決事實欄一、㈠、以上訴人於「九十九年四月二十日」另與方育朗、何育霖基於犯意聯絡，而有此部分犯行，然此部分原判決附表一僅就編號7 部分認定上訴人、邱耀德與「方育朗、何育霖」為共同販賣者，其餘均與何育霖無關。而此次（編號7 ）之交易日期為九十九年四月七日，與前述記載日期兩歧；原判決理由說明上訴人與邱耀德、方育朗、廖紜晨就其附表五編號1、3、4 部分應論以共同正犯（第三二頁），然附表五編號1、3、4 部分則認定此部分販賣者為上訴人與「邱耀德、方育朗、何育霖、廖紜晨」，前後記載亦不相一致；上開部分事實如何不明，均待釐清，原判決未再予調查即遽為上訴人不利之論斷，自有判決理由矛盾、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）、按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又違禁物應沒收之，刑法第三十八條第一項第一款亦有規定。本件原判決就上訴人於事實欄二、㈠運輸及販賣愷他命部分，認定尚無證據證明上訴人業已將該愷他命賣出，僅能論以販賣未遂之罪。上訴人此次運輸入境之愷他命一千五百公克雖未扣案，但既無證據證明業已滅失，為免擴散，自仍應予宣告沒收。原判決就此部分漏未諭知沒收，亦有未合。以上，或為上訴人上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由。應將原判決此部分均予撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、駁回（即持有子彈二罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人有原判決事實欄三所載二次違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項犯行明確，因而維持第一審論上訴人以未經許可，持有子彈二罪，分別量處有期徒刑四月併科罰金二萬元、有期徒刑十月併科罰金五萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準併為沒收之諭知，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明係依憑上訴人自白與證人邱耀德證述情節相符，該子彈均有殺傷力，亦經鑑定無訛，有鑑定書附卷可證等，為其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯及證人周雅琪證言如何不可採信，亦詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人雖不服此部分判決提起上訴，但上訴意旨仍就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，或就事證已明事項，主張原審未再傳喚證人劉其發、邱耀德以查明事實真相，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ