最高法院一○二年度台上字第五二○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第五二○一號

上訴人

陳建民

選任辯護人

郭吉仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年九月二十四日第二審判決（一○二年度上訴字第二二四九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第三二二○八號，追加起訴案號：同署一○二年度毒偵字第一二三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於販賣第二級毒品甲基安非他命予黃慧玲（即原判決附表一編號1、2）部分：

㈠按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳建民有原判決事實欄一所載販賣甲基安非他命予黃慧玲二次之犯行明確，因而維持第一審關於論上訴人販賣第二級毒品二罪，各量處有期徒刑七年十月，並均諭知相關沒收從刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

㈡上訴人上訴意旨略以：犯罪嫌疑人之客觀行為已足以認定其主觀犯意，主觀意念、觀念、想法、意圖，雖有時可自行表達，但仍以其客觀行為或客觀事實為主要推論判斷依據，販賣毒品行為，以交付物品及收取金錢為成立要件，至於買賣雙方或一方認為有賺錢與否、非關重要。因此，販賣毒品者已交付毒品並收取對價，縱然主觀認知或自認為只是成本價或友誼價或流血價時，法律上並不認為不構成販賣毒品罪，故是否營利、賺錢，販賣者之主觀想法及判斷，對於毒品販賣罪構成要件之判斷而言，均非主要考量對象。毒品危害防制條例對於販賣毒品之規範，並未明定行為人具備「意圖營利」，換言之，行為人交付毒品，收取對價即成立，且是否賺錢，是否營利，如果由行為人自行陳述，涉及各別行為人主觀判斷及相對性問題，難以成為明確規範。本件上訴人於警詢中供稱，此通為我接，內容為綽號「阿成」之朋友找我幫忙處理安非他命，叫我幫他老婆拿新台幣（下同）五千五百元的安非他命等語，足證上訴人於警詢時已承認販賣毒品行為。雖上訴人於檢察官訊問時另供稱與黃慧玲「合資購買」「沒有賺錢」，此純屬其主觀之認知，不影響其第一次警詢已為主要犯罪行為自白之效果，上訴人既已承認支付毒品，收取金錢，承認販毒之構成要件，應認為上訴人警詢中已自白犯罪事實，且其於原審及第一審亦已自白犯罪，上訴人就販賣予黃慧玲部分，應有毒品危害防制條例第十七條第二項之適用，原判決未依前開減刑規定減輕上訴人刑責，有適用法則不當之違法等語。

㈢惟查：毒品危害防制條例第十七條第二項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。本件上訴人雖於第一審及原審審理中均自白犯罪（第一審卷一第六十頁、第一七七頁背面，原審卷第三十五頁），惟其於警詢中供稱其沒有從事販賣毒品甲基安非他命，黃慧玲其不認識等語（第三二二○八號偵查卷第六頁背面），於偵查中供稱，伊承認有幫黃慧玲他們找藥頭拿安非他命，我沒有賺錢等語（同上偵查卷第二六五頁）。上訴人於警詢及偵查中均否認販賣第二級毒品甲基安非他命予黃慧玲，及有營利之意圖已明，另上訴人於警詢中另供稱: 「此通（按即上訴人與其販賣毒品對象黃慧玲之丈夫於民國一○一年十月二十五日十時三分五秒之通話）為我接，內容意思為綽號『阿成』朋友找我幫忙處理安非他命，叫我幫他老婆拿新台幣五千五百元的安非他命」等語（第三二二○八號偵查卷第八頁），及於偵查中另供述：「我有帶阿成的老婆去找藥頭拿安非他命」、「黃慧玲是阿成老婆，阿成與我是朋友，我與阿成是好朋友，與黃慧玲並不熟識，阿成知道我去找藥頭拿會比較方便，阿成不在家，請我幫黃慧玲去處理，讓我與黃慧玲合資購買」、「黃慧玲是我交付安非他命給他的」、「黃慧玲部分我沒有拿錢，因為之前我欠阿成錢」、「我是跟黃慧玲合資，我與上游拿『八一』即四公克安非他命，價值一萬一千元，若單純買二公克，至少要七千元至八千元」等情（同上偵查卷第一四六、二六五、二六六頁），亦均係僅承認與黃慧玲合資購買，並無圖利之情形；依前揭說明，均非對其販賣毒品犯行自白，上訴人對其販賣毒品予黃慧玲部分，僅於審理中自白，並未於偵查中自白，不符合毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，原判決雖未就此部分詳細論述說明，惟顯然於判決無影響，上訴意旨難認係適法上訴第三審之理由，應認其關於此部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

二、關於販賣甲基安非他命予潘燕正（即原判決附表一編號3 ）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人不服原判決提起上訴未聲明僅就原決判附表一編號1、2所示販賣第二級毒品部分上訴，依上開說明，上訴人關於其附表一編號3 所示販賣第二級毒品予潘燕正部分應視為已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於一○二年十月十一日提出聲明上訴狀聲明上訴，於同年十月十八日再提出上訴理由狀，但對此部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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