最高法院一○二年度台上字第六八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第六八七號

上訴人

宋穎龍

選任辯護人

黃繼岳律師

上訴人

陳懷珉

上訴人

黃美智

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月二十九日第二審判決（一００年度上訴字第三四七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一００年度偵字第六七二九、六八六八、六九六八、七九五五、七九六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃美智如其附表壹所示部分之科刑判決（即第一審判決附表六編號５部分），改判論處宋穎龍販賣第二級毒品二罪罪刑（均累犯，即原判決附表貳編號六、七部分），論處黃美智販賣第二級毒品罪刑（累犯，即原判決附表貳編號二三部分）；並維持第一審論處黃美智販賣第二級毒品六罪罪刑（均累犯，即原判決附表肆編號三七至四二）之判決，駁回檢察官及其在第二審之上訴，固非無見。惟按：

㈠第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴部分撤銷，就該案件自為判決，為刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段所明定。查原判決附表壹撤銷第一審判決部分，與宋穎龍有關者僅有販賣第二級毒品五罪（第一審判決附表二編號４、６、７、、，即原判決附表貳編號一至五之改判部分），本件原判決認宋穎龍對於如其附表貳編號一至七所示販賣第二級毒品七罪部分，未於偵查中自白犯罪，第一審判決疏未逐一確認，均適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑為不當，應予撤銷自為判決（見原判決第四六頁），乃判決主文竟僅將第一審判決如其附表壹所示之五罪部分撤銷（即前述第一審判決附表二編號４、６、７、、部分），而未將第一審判決附表二編號２、３部分（即原判決附表貳編號六、七部分）撤銷而逕行改判，致該二部分兩審判決並存，於法不合，且判決主文與理由所載亦屬互相矛盾，按之同法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。㈡毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。查關於原判決附表貳編號六、七部分，即宋穎龍於九十九年十月十一日、同年月十五日，分別以新台幣（下同）四千元及六千五百元販賣第二級毒品予陳懷部分，宋穎龍於檢察官訊問時即供稱：「（這是你與誰的通話？內容為何？《提示991011門號0000000000監聽譯文》）是我跟陳懷民（）通譯（話），就是我給他四個總共二克安非他命那一次。」「（這是你與誰的通話？內容為何？《提示991015門號0000000000監聽譯文》）是我跟陳懷民（）通話，這幾通電話是陳懷民（）要匯六千五百元，我給他四克安非他命那一次。」等語（見偵字第六七二九號卷㈡第二五頁），如果無訛，則宋穎龍就該二次之交易行為，於檢察官訊問時似已供承在卷，能否謂宋穎龍就上開部分未曾於偵查中自白？非無研求之餘地。原判決未詳予勾稽審認，徒以宋穎龍於警詢時辯稱該二次未有交易行為（見原判決第二六頁第二至七行），即認宋穎龍未曾於偵查中自白，亦有未合。㈢販賣第二級毒品之法定最輕本刑為有期徒刑七年，原判決既認上揭附表貳編號六、七部分，宋穎龍未曾於偵查中自白，第一審適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑不當，而予撤銷改判，且未適用刑法第五十九條酌量減輕其刑（見原判決第二九頁），亦未說明有何足以減輕其刑至低於法定本刑之原因，竟分別量處低於法定最輕本刑之有期徒刑三年十一月及四年一月（見原判決第五八頁），顯有適用法則不當之違法。㈣第一審判決以黃美智所犯販賣第二級毒品七罪於偵查及審判中均經自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑（見第一審判決第一六頁倒數第七至六行、第一九頁倒數第五至四行）。原判決認黃美智對於一００年二月二十八日以二千元價格販賣甲基安非他命予張立輝部分（即其附表貳編號二三部分），並未予偵查中自白犯罪，第一審依上揭規定減輕其刑不當，予以撤銷改判（見原判決第四六頁第七至九行）。但其理由內對於共同被告於警詢、偵查中否認販賣部分，僅臚列宋穎龍、陳懷、莊淑琬有否認交易之情形，並說明其附表貳編號一至十二、十四至二二所示各罪，雖經各該被告（按編號一至七為宋穎龍、八至十為陳懷、十一、十二及十四至二二為莊淑琬）於審判中供承犯罪，惟其等於偵查中均否認犯罪，未有自白，無前開減刑規定之適用（見原判決第二五頁第一五行至二八頁），對於上揭附表貳編號二三部分，第一審判決認黃美智曾於偵查中自白如何不當，未有任何說明，即撤銷該部分之第一審判決，自嫌理由不備。㈤刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此於定應執行刑亦應有其適用。查黃美智販賣第二級毒品七罪，第一審認定其於偵查及審判中均自白，依法減輕其刑後，就其中三罪量處有期徒刑三年七月，另四罪則各處有期徒刑三年八月，並定其應執行刑為有期徒刑七年，原判決僅撤銷上揭附表貳編號二三部分之罪，並將該部分刑度由有期徒刑三年八月改判為七年二月，其餘六罪部分則均維持第一審之判決，亦即黃美智所犯七罪刑期共增加三年六月，但原判決卻將黃美智之應執行刑定為有期徒刑十八年，較原定應執行刑增加十一年，依其犯罪次數、情節及經依法減輕其刑之罪數觀察，與其餘共同被告所定應執行刑相較，亦屬偏重，原判決復未說明其為此酌定之理由，難謂與罪刑相當原則無違，自屬難昭折服，且有理由不備之違法。宋穎龍、黃美智上訴意旨，執以指摘原判決上揭部分違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於宋穎龍販賣第二級毒品五罪及上訴人陳懷販賣第二級毒品三罪之科刑判決（宋穎龍為第一審判決附表二編號４、６、７、、部分，陳懷為第一審判決附表三編號６、、部分），改判論處宋穎龍販賣第二級毒品五罪（均累犯，即原判決附表貳編號一至五部分），論處陳懷販賣第二級毒品三罪罪刑（均累犯，即原判決附表貳編號八至十部分）；並維持第一審論處宋穎龍販賣第二級毒品四罪（均累犯，即原判決附表肆編號八、九、十一、十二部分），又明知為禁藥而轉讓罪刑（累犯，即原判決附表肆編號十部分），以及陳懷販賣第二級毒品十九罪罪刑之判決（均累犯，即原判決附表肆編號一三至三一部分），駁回上揭部分檢察官及其二人在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。查㈠關於上揭附表貳編號一至五部分，宋穎龍於警詢及檢察官偵查中，經提示相關通聯譯文進行訊問時，分別以未與買方見面或買方沒錢而未交易云云，否認各該犯行，不符合毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白之要件，原判決已於理由內詳予說明，經核於法洵無違誤。㈡原判決附表肆編號九，即宋穎龍於九十九年十二月二十六日販賣第二級毒品予吳俊達部分，原判決係維持第一審判決（見原判決第四七頁），但該附表所記載第一審判決主文之刑度為有期徒刑三年十一月，與第一審判決附表八編號５主文所記載之三年七月不符，顯屬誤繕，此項錯誤本得更正，且因前述附表貳編號六、七部分業經本院撤銷，所定之應執行刑即已失其效力，就撤銷以外之其他部分不影響於判決之結果，不得執為上訴第三審之適法理由。㈢毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

」，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。原判決以陳懷於到案後，雖供出其毒品來源為宋穎龍，惟陳懷供述來源之前，警方即已從宋穎龍與陳懷間之監聽譯文查知宋穎龍販毒給陳懷之事實，並非因陳懷之供述而查獲宋穎龍等情，除據證人即承辦警員吳詮彬證述明確外，並有相關之監聽譯文等資料在卷可稽，因認宋穎龍之被查獲，與陳懷之供出毒品來源間，欠缺先後且相當之因果關係，本件並無因陳懷供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，無從依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，已於理由內詳予說明（見原判決第二九頁倒數第二行起至第三０頁第一五行），所為論斷，俱有卷證資料可資憑按，經核並無不合。宋穎龍及陳懷上訴意旨，對於原判決上揭部分如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，或稱偵查中已有自白，或稱已供出毒品之上游，應依法減輕其刑云云，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等該部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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