最高法院一○二年度台上字第八六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第八六四號

上訴人

黃進三

選任辯護人

施秉慧律師

選任辯護人

焦文城律師

選任辯護人

陳宏哲律師

上訴人

陳美惠

　　　　　　姚俊旗

　　　　　　陳志財

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年十一月二十八日第二審判決（一０一年度上訴字第一一三四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度偵字第八七二三、八七五九、八七六０、八七六

一、九九八一、一０四一二、一０四一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決附表一編號10（黃進三），附表四編號7、8、10（陳美惠），附表三編號11、13（姚俊旗），附表二編號1、9、10、11、12（陳志財）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人黃進三有如原判決附表（下稱附表）一編號10所載販賣第一級毒品海洛因，上訴人陳美惠有如附表四編號7、8、10所載三次販賣第二級毒品甲基安非他命，上訴人姚俊旗有如附表三編號11、13所載二次販賣第二級毒品甲基安非他命，上訴人陳志財有如附表二編號1、9、10、11、12所載五次販賣第二級毒品甲基安非他命各犯行明確，因而撤銷第一審關於黃進三、陳美惠、陳志財上開部分科刑之判決，改判仍論處黃進三犯如附表一編號10，陳美惠犯如附表四編號7、8、10，陳志財犯如附表二編號1、9、10、11、12所示（陳美惠、陳志財均累犯）各罪刑，及維持第一審所為論處姚俊旗如附表三編號11、13所示販賣第二級毒品二罪刑之判決，駁回姚俊旗在第二審之上訴。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就黃進三、陳美惠、姚俊旗等人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、刑事法對於集體性犯罪如幫派組織、販毒、販槍、貪污等案件，為鼓勵其共犯成員供出該集團成員及相關犯罪網絡，期以發掘全部犯行，將之一網打盡，不讓僥倖之徒逍遙法外，並利犯罪之偵查、審判，立法政策上乃規定在一定之條件下，如因而「查獲」犯罪組織、其他正犯或共犯者，即賦予減輕或免除刑責之寬典。例如，組織犯罪防制條例第八條、毒品危害防制條例第十七條第一項、貪污治罪條例第八條、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條等規定是，而證人保護法第十四條第一項之規定乃屬通稱「窩裡反」條款，其適用範圍更及於該法第二條所列舉之罪名，以資包括。由於共犯成員係在減輕或免除其刑之利誘下而為損人利己之供述，或不免誇大渲染，其偽證可能性較高，因此在證據法則上乃嚴格要求應有補強證據之必要性，以擔保其真實，故而此等規定所謂之「查獲」，雖不以經起訴或判刑為必要，但必須係出於被告或犯罪嫌疑人所提供之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此確實查獲與自己犯罪相關之其他正犯或共犯其人及其犯罪事證者，始足該當。以毒品危害防制條例第十七條第一項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」而言，倘被告或犯罪嫌疑人所指證供應其毒品犯罪由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或遭通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效實施調查或偵查作為者，固不足語焉，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指證人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地。卷查，陳美惠於第一次警詢時供稱其毒品來源係綽號「阿牛」之不詳男子，於第二次警詢時雖另供出劉靜紋為其上手。然查，所謂「阿牛」僅有綽號，承辦警察無由據以偵辦，而劉靜紋雖經到案，但依屏東縣政府警察局民國一０一年十一月十五日答覆原審法院之函文，卷內並無查獲陳美惠犯附表四編號7、10 二罪之毒品來源係出自於劉靜紋之具體事證。揆之說明，自無依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減免其刑之餘地。原判決以劉靜紋尚未經檢察官起訴為由，認無上開規定之適用，容有微疵，仍與判決結果不生影響。陳美惠上訴意旨執此所為指摘，難謂為適法。至於適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審就陳志財上開販賣第二級毒品部分未依該規定減輕其刑，核無違法可言。是陳志財此部分之上訴，自非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，茍其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。原判決針對（1）黃進三主張其於附表一編號10 所載時、地販賣予馮德忠者為毒品甲基安非他命，並非毒品海洛因，（2） 陳美惠所稱其雖曾於附表四編號8 ，將毒品甲基安非他命帶往李淑燕住處，惟經李淑燕挖取部分並施用後，即以品質不佳、價格太貴為由而拒絕購買，未曾支付價金，所餘甲基安非他命亦由其取回，應不成立販賣毒品既遂，（3） 姚俊旗所指附表三編號11部分，其經陳志財詢問而無甲基安非他命可資提供，乃於陳志財經陳美惠轉介向綽號「阿牛」之人洽購後，應陳美惠要求而駕車搭載陳美惠、陳志財前往高樹大橋，供渠等與「阿牛」碰面並交易毒品，就其行為既非居於出賣人地位，亦未經手交易價金與毒品，應為無罪；而附表三編號13部分，謂陳志財雖曾向伊洽購甲基安非他命，然其因不諳毒品行情，不滿伊開價，乃轉而向綽號「阿嘉」之人購買，充其量僅構成販賣第二級毒品未遂云云。如何為不可採取，已依憑卷證資料指駁、說明甚詳，記明其認定之理由。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗與論理法則。亦無姚俊旗所指欠缺補強證據之違法可言。其三人上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件上開部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、原判決附表一（編號10除外）、附表四（編號7、8、10除外）、附表三（編號11、13除外）、附表二（編號1、9、10、11、12除外）部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件黃進三、陳美惠、姚俊旗、陳志財等人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，分別於一０一年十二月十九日、同年月十四日、同年月七日、同年月十二日提起上訴，其中關於附表一（編號10除外）、附表四（編號7、8、10除外）、附表三（編號11、13除外）、附表二（編號1、9、10、11、12除外）等部分，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等上開部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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