最高法院一○二年度台上字第九四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第九四七號

上訴人

尤天明

選任辯護人

邱晃泉律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月二十日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署（已更名為台灣新北地方法院檢察署）九十五年度偵字第一四三七八號，九十六年〈原判決誤載為九十五年〉度偵字第一四四二九、一六○四

三、一八九○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人尤天明係台北縣（已改制為新北市，下同）政府違章建築拆除大隊（下稱台北縣拆除大隊）拆除組拆除班班長，負責違章建築拆除業務之現場監工工作，執行現場拆除作業及結案回報，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，有原判決事實欄第二至五項〈以下分別稱為事實二至五〉所載之違反貪污治罪條例犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論上訴人以公務員犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑及犯利用職務上之機會詐取財物罪刑（各二罪，處刑如原判決主文第二項所示），主刑部分定應執行有期徒刑九年八月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯：其收受陳永霖交付之款項及支票，係基於借貸關係，與職務無關，且未收受陳先進交付之新台幣（下同）二萬元各語，認非可採，逐一論述及指駁（見原判決第三一至三七頁理由貳之二所載）。從形式上觀察，原判決關於論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：⑴關於台北縣樹林市（改制新北市樹林區，下略）佳園路三段一八一巷一一０弄一號（旁）、柑園街一段一六七巷之違建案（即事實二、三部分），原判決認定陳永霖（原名陳進國，業經原審判決無罪確定）於法務部調查局台北縣調查站（現為新北市調查處）詢問（下稱調詢）時之供述有證據能力，並非對其於審判中及審判外陳述之外部附隨環境、條件或情況為取捨，而係對於審判中陳述內容及審判外陳述內容之證明力如何加以比較論斷，顯與其引用最高法院九十五年度台上字第六四八九號刑事判決意旨及刑事訴訟法第一百五十九條之二規定不符，且就陳永霖在調詢之供述何以具有較可信之特別情況，未說明認定之依據，有不適用法則或適用法則不當及理由矛盾、理由不備之違法。⑵陳永霖所有柑園街（上訴理由狀第四頁誤載為佳園街）一段一六七巷，及與翁正印共有之佳園路三段一八一巷一一０弄之違建拆除案（後者即事實四部分），如何具備利用職務上機會詐取財物之犯罪構成要件，並未據檢察官提出證明之方法及負舉證責任；而上訴人並非該拆除業務之承辦人，既為原判決所認定，就該拆除業務自無所謂法定職務權限，乃原判決又認上訴人係利用職務上衍生之機會為該犯行，有理由矛盾之違法。⑶事實三、四部分，檢察官、陳永霖均未曾指稱上訴人有利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付之情，該部分事實內容顯未明瞭，原審就此未為必要之調查，即自行推認，有調查職責未盡之違法。⑷上訴人並未教導陳永霖以正在興建違建之照片，作為其違建拆除之照片；上訴人辦公室扣得之照片，縱與在陳永霖住處查扣者相同，亦無證據可認係陳永霖所提供，且為興建中違建所拍攝。原判決未說明其不採此上訴人有利主張之理由，有理由不備之違法。⑸關於陳先進位於佳園路三段一四五巷之違建拆除案（即事實五部分），依陳先進、上訴人之供述，或可認定陳先進有拿出二萬元要給上訴人，但不足以證明上訴人有拿到該二萬元；原審對此不查，有調查未盡及理由不備之違法等語。

三、惟查：㈠、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。該所謂「具有較可信之特別情況」，係就其前、後之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，綜合比較判斷何者較為可信。原判決以證人陳永霖在調詢之陳述，與其於審判中證述之內容不符，但依其於調詢筆錄之記載，就形式上觀之，該筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，或其他具有非任意性陳述之情形，其當時有律師陪同應詢，亦經陳永霖於第一審證述無訛；又參以陳永霖與上訴人間並無糾紛或怨隙，實無於調詢時挾怨報復、設詞誣陷上訴人之必要，足認該陳述內容，應係基於任意性所為，本件復係因檢察官承辦黃子文（業經第一審判決無罪確定）違反廢棄物清理法案件時，監聽得知陳永霖與上訴人等人涉犯違反貪污治罪條例罪嫌而指揮法務部調查局調查，調查員乃對陳永霖製作筆錄，以釐清其行賄上訴人之相關案情，而陳永霖在調詢時，針對交付上訴人款項之緣由均能清楚交待，至其於第一審作證時改稱係借款予上訴人，則徵之其所供初次與上訴人見面，即同意借款，且未要求寫立借據，亦未約定利息及還款期限，顯與常情不符，有迴護上訴人之情形，因此就陳永霖前後於調詢及第一審作證時之外在環境及情況判斷，認其調詢之陳述較為可信，且陳永霖於審理中作證時已翻異前詞，無從再取得其在調詢時相同之供述內容，此部分供述涉及上訴人是否成立貪污治罪條例之公務員利用職務上之機會詐取財物及對於職務上之行為收受賄賂罪責認定之重要事項，又無其他證據證明其調詢筆錄有何不宜作為證據之瑕疵，故應認陳永霖在調詢時之供述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，為有證據能力等情。經憑卷內資料，剖析論述綦詳，於法洵無不合。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，該所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件。原判決就事實三、四之部分，以上訴人係上述依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，有本件對於非其承辦之案件，利用其在台北縣拆除大隊擔任拆除組拆除班班長，負責上開違章建築拆除業務之職務上衍生之機會，以向違建所有人陳永霖等詐取財物之事實，經依憑證人陳永霖於調詢之指證，佐以上訴人之供述、翁正印（業經原審判決無罪確定）於偵、審中之證詞及卷附台北縣政府違章建築認定通知書、台北縣拆除大隊函、台北縣政府違章建築結案通知單、拆除照片、台北縣樹林市農會之存款交易明細查詢、板信商業銀行中正分行存摺明細、陳永霖與翁正印通話之通訊監察譯文，暨查扣之陳永霖筆記本、分別在上訴人辦公處及陳永霖住處扣得之照片（該等照片各二幀，完全相同，此與陳永霖於調詢證稱：上訴人教導其拍攝正在興建違建之照片當成其違建拆除之照片等語相符）等證據資料，調查審認明確，而以上訴人此部分所為，該當於貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上衍生機會詐取財物罪之成立要件，乃據以論罪（共二罪），揆諸首揭說明，自無違誤。㈢、事實五部分，陳先進為其違章建築銷案之事，確有交付二萬元現款予上訴人，業經原判決依據陳先進於偵查中、第一審之證述，佐以卷附通訊監察譯文（其中陳永霖、陳先進間之通話，顯示陳先進詢問陳永霖其違章建築被拆除時，有無包紅包給上訴人，經陳永霖答稱包十萬元紅包，並教導陳先進邀約上訴人出來商談包多少等內容；陳先進與其配偶陳簡彩鳳間之通話，顯示陳先進將其違建之拆除及如何交付二萬元賄款予上訴人之情形告知陳簡彩鳳；陳先進與其違建廠房承租者魏增財間之通話內容，則為魏增財詢問陳先進違建拆除狀況，陳先進並表示已將賄款交付上訴人各情）及魏增財之證詞（於第一審證述確有上開與陳先進間之通話內容無訛），並參酌陳先進與上訴人間並無仇怨，應不致誣陷上訴人各等情，本於推理作用，審斷綦詳；而陳先進之指證上訴人收受其交付之二萬元賄款，有上述其餘諸多卷內事證可為佐憑，堪認屬實，原判決採為判決基礎，於法亦無違誤可言。經核上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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