最高法院一○二年度台非字第一八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一八○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳景福

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一０二年一月三日第一審確定判決（一０一年度易緝字第二三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一００年度毒偵字第七八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條定有明文。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；『初犯』者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於『初犯』及『五年後再犯』二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之情形，而應依該條例第十條追訴處罰（最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議、一００年度台非字第二八號判決參照）。經查，本件被告陳景福於八十九年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院八十九年度毒聲字第二十號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十九年一月十八日釋放，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第二００號為不起訴處分確定；於九十年間復因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院（已改制為台灣新北地方法院）九十年度毒聲字第二九一六號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十年十二月二十八日因解還出所，並經台灣板橋地方法院檢察署（已改制為台灣新北地方法院檢察署）檢察官以九十年度毒偵緝字第八一七號為不起訴處分確定；於一００年間又因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院一００年度基簡字第二一八號刑事判決判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月，並經台灣基隆地方法院一００年度簡上字第八十一號駁回上訴確定；又另於一００年三月二十九日某時許，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經台灣士林地方法院於一０一年十二月六日以一０一年度審訴緝字第二四號判處徒刑六月，於一０二年一月二日確定，有全國刑案資料查註表附卷可稽。被告於一００年九月六日凌晨某時許，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命案件為警查獲，雖在之前次觀察、勒戒執行完畢釋放五年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於五年內再犯，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，自應依該條例第十條規定予以追訴處罰。本件經檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條件業已充足，於法並無不合。詎原審不察，認檢察官之起訴程序違背規定，不經言詞辯論逕為公訴不受理之判決，顯非適法。原判決雖尚非不利於被告，且不發生實質之確定力，檢察官仍得另行起訴，然該違法判決既具判決之形式，即非無依非常上訴程序予以糾正之必要性。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第十條追訴處罰。本件被告陳景福前於八十九年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院八十九年度毒聲字第二十號裁定觀察、勒戒，於同年一月十八日，認無繼續施用毒品傾向而釋放，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第二００號為不起訴處分確定；然於五年內之九十年間復因施用毒品案件，經台灣新北地方法院九十年度毒聲字第二九一六號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十年十二月二十八日釋放，經台灣新北地方法院檢察署檢察官九十年度毒偵緝字第八一七號為不起訴處分確定；於一００年間又因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院一００年度基簡字第二一八號判決判處有期徒刑六月及三月，應執行有期徒刑八月，經同法院一００年度簡上字第八一號駁回上訴確定；又於一００年三月間因施用毒品案件，經台灣士林地方法院一０一年度審訴緝字第二四號判處有期徒刑六月，於一０二年一月二日確定等情，有相關處分書、判決書、全國刑案資料查註表及台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告於一００年九月六日凌晨某時許，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命案件為警查獲，雖均在之前二次觀察、勒戒執行完畢釋放五年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於五年內再犯，與單純「五年後再犯」之情形有別。

本件經檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條件業已充足，於法自無不合。詎原審不察，認檢察官之起訴程序違背規定，不經言詞辯論逕為公訴不受理之判決，顯非適法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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