最高法院一○二年度台非字第四○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四○九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李春華

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○二年七月九日第一審確定簡易判決（一○二年度交簡字第二五九○號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一四一二八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第 1項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院100年度台非字第351號判決參照）。經查，本件被告即受刑人李春華前因公共危險案件，經台灣花蓮地方法院以98年度玉交簡字第 150號判處拘役50日確定（下稱甲案）；又因公共危險案件，經台灣新北地方法院以 102年度交簡字第231號判處有期徒刑2月確定（下稱乙案）；再因公共危險案件，經台灣桃園地方法院以 102年度審原交易字第13號判處有期徒刑 5月確定（下稱丙案），被告所犯上揭乙案、丙案，經台灣桃園地方法院以 102年度聲字第2616號裁定應執行有期徒刑6月確定在案，於 102年9月30日始易科罰金執行完畢，此有上開裁定、全國刑案資料查註表附卷可參。是被告於102年5月19日犯本件公共危險罪時，乙案不能認已執行完畢，原審未予查明，誤依刑法第47條第 1項累犯規定加重其刑，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第 441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告前因公共危險案件，經台灣新北地方法院以一○二年交簡字第二三一號判處有期徒刑二月確定（下稱Ａ案），並於民國一○二年四月二十九日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，再因公共危險案件，經台灣桃園地方法院以一○二年度審原交易字第十三號判處有期徒刑五月確定（下稱Ｂ案），Ａ、Ｂ二案因合於數罪併罰規定，經台灣桃園地方法院以一○二年度聲字第二六一六號裁定定其應執行之刑為有期徒刑六月確定，於一○二年九月三十日始易科罰金執行期滿，有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣桃園地方法院一○二年度聲字第二六一六號裁定書可稽，則被告上揭Ａ案於一○二年九月三十日前尚不能認為已經執行完畢。故被告於一○二年五月十九日犯本件公共危險罪時，依上述說明，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第一百八十五條之三第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

G