最高法院一○三年度台上字第一一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一一八號

上訴人

詹培宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年九月二十五日第二審判決（一０二年度上訴字第六九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第一七二九０、二四六六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（一０一年六月五日販賣第二級毒品予梁國龍）部分本件原判決認定：梁國龍於一０一年六月五日，持不詳門號電話與上訴人詹培宏聯繫，欲以新台幣（下同）一千元向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命），上訴人明知安非他命不得非法持有、販賣，仍基於營利犯意，表示可向上游取得進行交易，雙方乃分別駕駛計程車至高雄市前鎮區瑞隆路與一心路口會合，上訴人先向梁國龍收取一千元並獨自離開，嗣後攜帶重量不詳之安非他命一包返回該路口，交給梁國龍，完成交易等情。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處其販賣第二級毒品罪刑。固非無見。

惟販賣毒品罪之成立，以行為人基於營利之犯意，有償交付毒品予他人為要件。至行為人主觀上有無藉販賣毒品牟利之犯意，除出於其任意性之自白外，應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據經驗法則與論理法則，綜合審酌研判，以資認定。又犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，則持有或施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。㈠、本件上訴人堅決否認有此犯行。原判決認其販賣安非他命予梁國龍，僅以梁國龍之指訴，及上訴人之「偵查自白」為論罪依據。觀諸上訴人之偵查供述，先稱：安非他命是梁國龍要的，梁國龍也有到場，梁國龍將錢交給陳英世，陳英世交付安非他命給梁國龍，伊只坐在車上介紹而已（見偵字第 17290號卷第79頁）。繼稱：當時伊坐在梁國龍的車上，梁國龍先給伊一千元，伊再下車向騎機車過來的陳英世拿安非他命，當場交一千元給陳英世，回到車上馬上將安非他命拿給梁國龍，伊與陳英世交易時，與梁國龍相距約

一、二台車身距離等語（見偵字第17290號卷第193頁）。所言似介紹梁國龍向陳英世買，或將梁國龍之一千元持向陳英世購買安非他命，再將安非他命交給梁國龍而已，原判決認上訴人「自白販賣安非他命」，是否與卷內證據資料相符，已非無疑。又梁國龍係證述：一０一年六月五日我拿錢給詹培宏之後，詹培宏說他還要再去跟他朋友拿。我跟詹培宏約在一心、瑞隆路那邊等，詹培宏跟我拿錢之後叫我在原地等，他說他朋友在附近，他去跟他朋友拿貨之後再拿來給我。我覺得購買安非他命的對象是詹培宏，拿回來的貨如果覺得不滿意，我會找詹培宏追究這件事，因為我就是跟他買的等語（見一審卷二第 81-87頁）。倘彼二人所述當日均駕計程車至瑞隆路與一心路口，由上訴人收取梁國龍之一千元，立即持向近距離之陳英世購買一包安非他命，旋即將該包安非他命轉交給梁國龍等情無誤，依此客觀情形，參以上訴人與梁國龍皆稱彼等為小學同學，又同為計程車司機（見警一卷第67頁背面、偵字第 17290號卷第17頁），二人似關係深遠等情，則上訴人是否必然基於營利犯意，先購入毒品再販賣給梁國龍？梁國龍固認為其是向上訴人購買，但上訴人主觀上究係幫助梁國龍施用之意代購毒品，或基於販賣營利之意，先行販入再賣給梁國龍？原判決認係基於營利犯意而販賣，自須有積極證據證明之，於無其他補強證據之情況下，遽認「販毒」之人莫不意圖營利，上訴人既須向上游購買毒品，即係「販賣」給梁國龍（見原判決第10頁第 7行以下），其論斷難謂合於論理法則。㈡、梁國龍陳稱其施用之安非他命向詹培宏購買，是手機門號0000000000等語（見警一卷第 142頁背面），一０一年六月五日那次也是先跟上訴人聯絡等語（見一審卷第82頁背面以下）。卷查上訴人使用之0000000000、0000000000號電話均經實施通訊監察，但卷內似無其於一０一年六月五日與梁國龍通話之紀錄或通訊監察譯文（見警一卷第59-63、148頁以下、偵字第 17290號卷第10頁以下），檢察官似亦未舉證證明上訴人尚使用其他電話，則梁國龍於檢察官一０一年七月十七日第二次偵訊，在無相關通訊監察譯文、行動蒐證照片或筆錄等任何資料提示之情況下，竟供述其有向上訴人購買安非他命（見偵字第17290號卷第192頁），所述此次購買毒品之時間，除梁國龍上揭有瑕疵之證言外，尚有何其他足認其證述與事實相符之補強證據？此與上訴人犯罪是否成立攸關，仍須調查釐清。原審未予究明，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據，不予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認關於一０一年六月五日販賣第二級毒品予梁國龍部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分

㈠、一０一年四月四日販賣第二級毒品予梁國龍、一０一年五月十六日販賣第三級毒品予陳世輝、一０一年五月二十二日販賣第三級毒品予陳世輝部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人於一０一年四月四日販賣安非他命予梁國龍、一０一年五月十六日販賣第三級毒品愷他命予陳世輝、一０一年五月二十二日販賣愷他命予陳世輝部分（即原判決附表三編號4、5、6 ），原審依毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第三項論處罪刑後，上訴人不服原審判決，於一０二年十月九日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，均應駁回。

㈡、一０一年二月四日、一０一年四月七日、一０一年五月一日、一０一年五月五日、一０一年五月三十日轉讓禁藥予陳英世部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人有其事實欄二所載，即一０一年二月四日、一０一年四月七日、一０一年五月一日、一０一年五月五日、一０一年五月三十日轉讓禁藥安非他命予陳英世之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處其共同轉讓禁藥，五罪刑（即原判決附表三編號7、8、9、10、11）。

上訴意旨略以：以上五罪，第一審法院各判處有期徒刑六月，定執行刑十月，原審改判各六月，定執行刑一年十月，惟未說明第一審判決如何違反公平、比例原則而有改判必要之理由，有判決理由不備之違法，況上訴人非累犯，且僅聽從共同正犯王怡晶之指示辦理，本身並無所得，所定執行刑竟較身為累犯之王怡晶之一年六月為重，有違公平及比例原則云云。

惟法院定執行刑時，如未違反法律之內部界限及外部界限，其應酌量減輕之幅度為何，乃法院裁量權合法行使之範疇，不得遽指違法。上訴人所犯前揭五罪，經第一審法院定執行刑有期徒刑十月，然檢察官認第一審判決所定執行刑太輕，有違公平、比例原則之情形，提起第二審上訴。原判決以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人為便利他人使用安非他命而為上揭犯行，該行為有害於治安，且助長毒品氾濫，轉讓之數量非鉅，及其為高職肄業，以計程車司機為業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，據以認定第一審所定執行刑明顯過低，難謂與公平、比例原則無悖，因認檢察官之上訴有理由，乃於各刑中之最長期（六月）以上，各刑之合併刑期（二年六月）以下，改定執行刑一年十月，其裁量權之行使無悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，並無理由不備等違法情形。查檢察官並未對王怡晶提起第二審上訴，且個案之情節不同，共同犯罪之數被告，其犯罪情狀與量刑應審酌之刑法第五十七條各款情形亦不盡相同，自不能比附援引。上訴意旨就原審定執行刑裁量權之合法行使及已於理由詳加說明之事項，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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