最高法院一○三年度台上字第一二二四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一二二四號

上訴人

陳志慶

選任辯護人

謝崇浯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第一五九八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十九年度偵字第二二六五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人陳志慶有如其事實欄所載之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（均累犯）九罪刑（均處有期徒刑）、販賣第二級毒品，未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑）、轉讓第二級毒品達一定數量（累犯）罪刑，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：原判決就證人蔡嘉豪、王瑞琳、黃文德在警詢中所為之審判外陳述具有證據能力之說明，有理由不備、理由矛盾之違誤；蔡嘉豪、王瑞琳、黃文德所為不利於上訴人之陳述，並無積極補強證據，原判決採用其等陳述為上訴人不利之認定，有違證據法則；未說明上訴人所稱縱其於民國九十九年七月八日，有販賣甲基安非他命予黃文德之行為，亦係未遂不可採及上訴人何以有營利之意圖之理由，有理由不備之違誤；未鑑定扣案之白色晶體九包是否均屬甲基安非他命，逕認均係甲基安非他命，且純質淨重逾十公克，有調查未盡及理由不備之違誤；就轉讓第二級毒品部分量刑過重云云。

四、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人之部分自白、證人蔡嘉豪、王瑞琳、黃文德之證述，佐以通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、扣案之甲基安非他命九包、行動電話等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷說明㈠蔡嘉豪所為向上訴人購買甲基安非他命之時間、地點及價格等情節之證述，核與通訊監察譯文相符；上訴人就其與蔡嘉豪通話之內容有無涉及毒品買賣乙事，前後所供反覆不一，所辯難以採信；蔡嘉豪警詢、偵查時均未提及上訴人無償轉讓甲基安非他命，且所為有利於上訴人之詞，亦與上訴人所辯內容互生齟齬，應係迴護上訴人之詞而不可採。㈡黃文德明確指證有向上訴人購買甲基安非他命之事實，且由上訴人與黃文德間之通訊監察譯文內容，可知其等常以簡單隱晦之用語對話，如「現金一大件多少？」、「你現在是說35還是1000的」、「35的那種，要改一半」、「一樣啊！多少你知道嗎？」、「知道」（見原判決第十五頁）；「我這邊有人，他說他要半件」、「有嗎」、有啊」（見原判決第十九頁）；「慶一塊跟你拿多少」、「你自己不會算哦」、「歐我知」、「人在我旁邊，拿上次那個」（見原判決第二二頁）；「兩個包包」、「那3000看多少東西」、「我要如何給你，弄在一起還是分開」等（見原判決第二三頁），惟其等均能了解對方之意思，並進而約定交易地點，上訴人於警詢中經警方提示其與黃文德間之通訊監察譯文時，亦供稱：黃文德只是問伊毒品的價格，但沒有毒品交易等語，顯見各該通訊監察譯文足以顯示黃文德向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命既遂或未遂之事實。上訴人就其與證人黃文德間之通訊監察譯文內容究有無涉及毒品等關鍵情節，前後所供反覆不一，所辯難以採信。而黃文德於審理時雖改稱未向上訴人購買甲基安非他命云云，惟其等就各該通訊監察譯文內容之簡單隱晦用語究指何事，所述明顯歧異，不足為上訴人有利之認定。㈢王瑞琳證述受林思岑之託而向上訴人購買甲基安非他命，林思岑亦證述有託王瑞琳向上訴人購買甲基安非他命，核與通訊監察譯文相符。又觀諸九十九年四月十五日十九時二十一分三十六秒之上訴人與王瑞琳間通訊監察譯文，王瑞琳曾向上訴人詢問有無玻璃球吸食器，且依該日通話之前後內容，王瑞琳聯絡上訴人之主要目的在於向上訴人拿「一罐飲料」，王瑞琳復詢問上訴人有無玻璃球吸食器，則王瑞琳所欲向上訴人一併取得之物，顯然與該玻璃球吸食器有高度關聯性之毒品甲基安非他命。依上訴人與王瑞琳於九十九年四月二十七日之通訊監察錄音譯文，上訴人係在王瑞琳提及「要拿那個」後，隨即一再以林思岑究有無施用甲基安非他命乙事質問王瑞琳，其等對話係將「拿那個」與「施用毒品」相提並論，其間並未轉移至其他話題，認王瑞琳所證可採。至證人王瑞琳及林思岑於審理時翻改稱未向上訴人購買甲基安非他命云云，惟其等就各該通訊監察譯文內容究指何事，所述明顯歧異，且王瑞琳係代林思岑向上訴人索討生活費，本應明言，何須以隱晦不明之用語索討生活費，而不足為上訴人有利之認定。上訴人係意圖營利而販賣甲基安非他命予蔡嘉豪等人。原判決因而認定上訴人確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則。

五、原判決復說明㈠依刑事訴訟法並無於司法警察詢問證人時，必須錄音或錄影之明文，難因司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力，則雖經調取王瑞琳、蔡嘉豪之警詢錄音帶未果，不影響其有證據能力之認定；復依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定說明蔡嘉豪、黃文德、林思岑於警詢時之陳述，及王瑞琳於九十九年八月十三日第二次、第三次警詢之陳述，具有可信性及必要性，而具有證據能力之理由（見原判決第五頁㈣）。㈡刑事訴訟法第一百八十九條第二項「結文應命證人朗讀」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響及證人供述證據之證據能力，於我國係採具結文書認定證人是否具結，應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力。經勘驗王瑞琳於偵查中之訊問錄影光碟結果，雖檢察官未命王瑞琳朗讀結文，然檢察官於該次訊問前已明確告知具結之義務及偽證之處罰，且王瑞琳簽名前並曾看結文，認其已充分理解偽證所涉及之法律責任，應認王瑞琳已具結，其於偵查中之陳述，具證據能力。㈢上訴人及辯護人聲請勘驗扣案之帳冊，以證明該帳冊僅為上訴人紀錄日常生活事務及金錢收支之筆記本乙節，然原審並未執該帳冊為認定上訴人本件販賣第二級毒品犯行之依憑，自無勘驗之必要。核無調查未盡及理由不備、理由矛盾之違誤。

六、又扣案之白色結晶體九包係先以煙毒檢驗包試劑檢驗結果，均屬甲基安非他命，有初步鑑驗報告單及照片可參（見偵查卷第二○○頁、第二一三頁至二一七頁），其後再送刑事警察局鑑定其總純質淨重，原審復於審判期日提示上開初步鑑驗報告單、刑事警察局鑑定書予上訴人及其辯護人表示意見，上訴人及其辯護人均表示沒有意見（見原審卷㈡第一三五頁）。原判決因而依其調查證據之結果，認定該白色晶體均係甲基安非他命，且其總純質淨重逾十公克，核無違誤。而上訴人與黃文德間於九十九年七月八日之通訊監察譯文係記載「兩個包包」、「那3000看多少東西」等語，而同年月十日之通訊監察譯文則記載「八個包包能算我一萬嗎？」、「整件多少」等語（見偵查卷第一八○頁），顯係不同之交易，原判決就此部分未予調查或說明不予調查之理由，核無調查未盡及理由不備之違誤。至刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人轉讓毒品行為，危害國民健康及社會風氣，其素行、智識程度、犯罪動機、目的及犯罪後態度等一切情狀，為刑之量定，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。

七、此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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