最高法院一○三年度台上字第一二六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一二六八號

上訴人

李冠德

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月十日第二審判決（一○二年度上訴字第二六七三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一九二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人李冠德有原判決事實欄所載轉讓禁藥即第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱「搖頭丸」）一顆予詹○鈞犯行明確，因而維持第一審論處其轉讓禁藥罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略稱：㈠上訴人業已於偵查及審判中自白轉讓毒品，並供出毒品來源郭文忠，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條規定予以減輕其刑，有判決不適用法則之違法。若僅依「重法優於輕法」及法律禁止割裂適用原則，而依藥事法第八十三條第一項規定論處，認不得適用毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，顯與該條遏止毒品氾濫、鼓勵行為人認罪之立法目的不符。

又同樣轉讓毒品行為，於轉讓第一級毒品海洛因且於偵、審中自白或供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得依毒品危害防制條例第十七條第一、二項減輕其刑；但轉讓第二級毒品則不與焉，顯失公平。另同樣轉讓第二級毒品，是否得依上開規定減刑，亦將因轉讓數量是否逾淨重十公克以上而有差異。其結果轉讓數量多者，反而可以享有自白減刑之寬典，其輕重失衡，亦甚明顯。再者，民國九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第八條轉讓毒品罪既明定其減輕其刑事由，依其文義明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型。立法者顯有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有最新減輕其刑規定之適用。況依中央法規標準法第十六規定：「同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」立法者既於藥事法第八十三條第一項修正施行（九十三年四月二十一日）後，復於九十八年五月二十日增訂毒品危害防制條例第十七條規定，就同時構成轉讓禁藥及轉讓毒品犯罪而言，應屬立法者就此同一事項而為之特別規定，應優先適用。㈡、上訴人於本案犯後再犯竊盜罪經檢察官提起公訴，惟既尚未經判決確定，基於無罪推定原則，自不得採為認定上訴人量刑之基礎，或作為緩刑宣告之依據。

且上訴人所犯竊盜罪縱經判決有罪確定，並符合刑法第七十五條或第七十五條之一撤銷緩刑宣告要件，檢察官尚可聲請撤銷緩刑宣告予以救濟，法院並無先為預防而不為緩刑宣告之必要。原判決以上訴人尚未經法院判決罪刑確定之行為，作為裁定不適宜為上訴人緩刑宣告之依據，顯有濫用裁量權之違背法令云云。

惟查：㈠、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。另管制藥品與禁藥定義不同，管制藥品倘經核准輸入，或未經中央衛生主管機關明令公告禁止者，即非禁藥（藥事法第十一條、第二十二條第一項），在管制藥品管理條例（下稱管制藥品條例）之規範下，仍可製造、輸出入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、持有，並無藥事法附屬刑法法規之適用。又查毒品與管制藥品之分級及品項，固均相符，但依毒品條例第二條第四項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品條例規定進行查緝。毒品條例與管制藥品條例兩者規範事項顯然不同（前者為毒品，後者為管制藥品），後者亦無刑事罰。故管制藥品條例與毒品條例兩者為相配套之法律，併行不悖，亦無何者應優先適用之特別法與普通法關係。自不能以毒品條例為管制藥品條例第一條所定之「其他有關法律」，認毒品條例為管制藥品條例之特別法；而管制藥品條例依藥事法第一條第一項但書規定，復優先於藥事法而適用，率認毒品危害防制條例為藥事法之特別法，合先敘明。㈡中央法規標準法第十六條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」故兩法規間，倘具有特別法與普通法關係，因普通法屬於原則法，特別法屬例外法，依據「例外法使原則法失效」之法理，遇有普通法與特別法均有刑罰規定之競合情形時，普通法即失效，且具有一般性，在所有個案中，均再無適用餘地。至行為人出於一犯意而為一行為，同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形者，為避免犯罪之重複評價，依重法優於輕法原則，就競合之數法條中選擇其中較重之法條適用，所被排斥適用之法條僅具個案性，在其他不同個案中，則仍有適用餘地。行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定論罪，須轉讓之標的同時兼具有禁藥及第二級毒品性質者，始足當之，倘轉讓非屬禁藥性質之第二級毒品，則仍有毒品條例第八條第二項之適用。然第二級毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必均為第二級毒品，故毒品條例第八條第二項及藥事法第八十三條第一項二者，並無必然之取代關係。㈢、按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第八十三條第一項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第十七條規定予以減輕其刑。至轉讓同屬禁藥之第二級毒品逾淨重十公克以上者，依毒品條例第八條第六項規定，因加重其刑至二分之一結果，法定刑已重於藥事法第八十三條第一項，而應回歸適用毒品條例第八條第二項，並因法律整體適用原則而有同條例第十七條減輕其刑規定之適用。

上訴意旨據以指摘因整體適用之結果，致轉讓毒品數量多者，反而可以享有自白減刑之寬典，而有輕重失衡之現象。惟此一輕重失衡現象，乃因法律整體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓禁藥罪之法定刑的高低，是否反應法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新或擴大追查禁藥來源等因素之綜合考量，屬立法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予適度尊重。惟法院仍可透過個案衡平的機制，諸如針對行為人犯罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，再配合刑法第五十九條刑之酌減及第七十四條緩刑等規定，應足以調節轉讓少量第二級毒品（禁藥）不能適用毒品條例第十七條減刑規定之不利現象，而避免過苛之處罰，以大幅緩解對其情法失平的指摘。原判決以上訴人轉讓第二級毒品之數量，未逾行政院所公告加重其刑之標準即淨重十公克，依「重法優於輕法」之法理，擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪處斷，並依整體適用原則，而未適用上開減刑規定，並無違誤。上訴意旨謂毒品條例第八條第二項規定，修正施行於藥事法之後，適用範圍兼含禁藥性質之毒品在內，為藥事法第八十三條第一項之「後法」、「特別法」，應優先適用；原判決未適用毒品條例第八條第二項論罪，並依同條例第十七條第二項規定減輕其刑，為有違誤云云，顯屬誤解。至第一級毒品海洛因並未經公告列為禁藥，並無藥事法之適用，自不能比附援引，附為敘明。㈣另緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷。然行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院經綜合審酌考量所得而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證明為必要。被告犯後再涉嫌犯罪，縱尚未經判決有罪確定，已足做為被告之品格證據，並據以審酌是否有執行刑罰必要性之合法事由。

原判決業已敘明上訴人因於本件行為後，再因涉嫌普通竊盜罪，經檢察官提起公訴，爰認上訴人犯後並未因而心生警惕，而無暫不執行刑罰為適當之情形，乃未諭知緩刑，此乃原審審判職權之合法行使，仍無濫用權限之情形，尤不能任意指摘，執為第三審上訴之適法理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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