最高法院一○三年度台上字第一三四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一三四一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊智堯

選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月十九日第二審判決（一○二年度上重訴字第二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵緝字第九七三、九七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官上訴意旨略以：㈠加害人對於結果之發生，客觀上能否預見、主觀上是否不預見、結果之發生有無違背其本意，均與加害人應負何種刑責之判斷攸關，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，應於犯罪事實中明白認定，並說明憑以認定之證據、理由。原判決雖認定上訴人甲○○及其他共同正犯客觀上得預見，然未說明主觀上是否不能預見、結果之發生是否與本意相違，亦未說明憑以認定主觀上無法預見死亡之證據，有判決不備理由之違法。㈡加重結果犯之共同正犯間，僅於基本行為具有故意，而有犯意聯絡之問題，對於加重結果，因無故意，並無犯意聯絡之可言。依原判決主文及理由之記載，似認甲○○與其他共同正犯間，對於死亡之加重結果部分亦有犯意聯絡，尚有違誤。

三、甲○○上訴意旨略以：㈠證人廖邦勛於第一審違法拒絕作證，原審亦未予傳喚、拘提，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡證人陳義雄於原審證述毆打被害人洪新發之人，均身高約一百六十至一百七十公分等語，與甲○○之身高一百八十公分不符，原判決未說明不採此有利證詞之理由，有理由不備之違法。㈢證人陳昌振證述案發時所在位置及方向，先後不一，且於第一審審理中證稱「從頭到尾都是聽廖邦勛說的」，其證言無證據能力及不可採，原判決引為不利甲○○之證據，有違證據法則及不備理由。㈣證人劉柏宜證稱僅認識甲○○，非為事實，且其於民國九十三年四月二十七日之警詢陳述，與原判決認定之事實不同，自無可信之特別情況；原判決未說明甲○○如何對劉柏宜施壓，遽認劉柏宜在偵查或法院審理中有串謀之機會；原判決採用劉柏宜之警詢陳述作為證據，有證據上理由矛盾、理由不備及違反刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三第三款規定之違法。㈤劉柏宜與證人即少年楊秀楷之證述不同，原判決併採為證據；其等未證稱甲○○喝令眾人圍毆被害人，原判決竟為相反認定；有證據上理由矛盾之違法。㈥台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一四五九九號卷第五、六頁所示楊秀楷之筆錄、同署九十三年度少調字第二○○號第六十、六十一、六十三頁、九十三年度少偵字第五號卷第八頁所示證人邱春梅、葉曉倫之筆錄，原審未踐行合法調查，遽採為證據，於法有違。㈦甲○○與楊秀楷不認識，當場亦未見面，原審未詳予調查，遽認甲○○與少年共同犯罪，有理由不備之違法。㈧被害人係在餐廳外遭他人另行起意持棍棒毆打致死，原判決認係在餐廳內遭甲○○等人毆打致死，有證據上理由矛盾之違法云云。

四、惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處甲○○成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：甲○○共同毆打被害人致死；其主觀上對於可能造成被害人死亡之結果無認識，亦未有意使其發生，非出於殺人故意；其就認識共同實施犯罪之人為少年，有不確定之故意；其在場共同毆打被害人，客觀上可預見將發生死亡結果，自應就傷害之加重結果同負其責；其否認犯罪，無可採取；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠原審依上訴人之聲請傳、拘廖邦勛未到，尚無於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決已說明劉柏宜於九十九年九月七日經台灣台北地方法院檢察署發佈通緝，迄未緝獲，所在不明，無法傳喚，而其於警詢之陳述，無證據足以證明遭受任何威脅、利誘或以不正方法取供，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，有證據能力。至證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決係依憑劉柏宜、楊秀楷、廖邦勛、陳昌振等人之證述，自由判斷，而認定甲○○共同毆打被害人，核屬審判職權之合法行使，不能指為違法。㈢陳昌振於第一審及該院九十五年度重訴字第二十七號案件審理中，已證稱親眼見到甲○○毆打被害人頭部等語明確，至其證述案發時所在位置及方向，雖有不同，尚不影響甲○○犯行之認定，原判決採為不利甲○○之證據，於法無違。㈣楊秀楷於所為如台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一四五九九號卷第五、六頁所示陳述，邱春梅、葉曉倫分別所為如於同署九十三年度少調字第二○○號卷第六十、六十一、六十三頁、九十三年度少偵字第五號卷第八頁所示陳述，原審雖未踐行合法調查程序，然原判決係另以劉柏宜、廖邦勛、陳昌振、楊秀楷於第一審、葉曉倫於原審、楊秀楷、邱春梅於上開另案審理中之證述，及卷附棍棒照片、馬偕醫院診斷證明書、台灣台北地方法院檢察署相驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、相驗照片、解剖筆錄、解剖屍體相片、法務部法醫研究所鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書等證據資料，而認定甲○○犯罪。從而，縱除去上開未經合法調查之證據，於判決並無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈤甲○○既參與共同毆打被害人，而其身高與上開陳義雄證述毆打行為人之身高不同，該證述即與事實不符，不足採信，原判決未說明不採之理由，於判決無影響，亦非適法上訴第三審之理由。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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