最高法院一○三年度台上字第一三六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一三六六號

上訴人

劉康玲

　　　　　　柯宏益

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月十日第二審判決（一○二年度上訴字第二○八一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第八三四七、九二八二號，一○一年度毒偵字第一二四四、一三七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人劉康玲有如原判決犯罪事實欄所載與綽號「小賴」之成年男子，共同販賣第二級毒品甲基安非他命一次（如原判決附表〈下稱附表〉一編號1 所示）；又與上訴人柯宏益（劉康玲與柯宏益，以下稱上訴人二人）共同販賣甲基安非他命五次（如附表二編號1至5所示）；又單獨販賣甲基安非他命九次（如附表一編號2至10 所示）之犯行，罪證均明確，因而維持第一審關於論處劉康玲共同販賣第二級毒品六罪、販賣第二級毒品九罪（以上十五罪均累犯）罪刑，並就上開十五罪之主刑部分，定應執行有期徒刑十年；柯宏益共同販賣第二級毒品五罪罪刑（並就該五罪之主刑部分，定應執行有期徒刑四年）之判決，駁回其等上開部分在第二審之上訴（至原審維持第一審關於論處劉康玲施用第二級毒品〈累犯〉罪刑，駁回其該部分在第二審之上訴，係屬不得上訴於第三審法院之案件，劉康玲一併對之提起第三審上訴，業經原審裁定駁回）。已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人二人之上訴意旨略稱：（一）、原判決關於上訴人二人、證人即購毒者王守政、陳吉村、王裕源於偵查中經具結後向檢察官所為之證言，雖適用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認均有證據能力，然未具體說明如何查得顯無不可信之情況，如何審酌作成時之過程等，認為適當之理由，有違最高法院九十九年度台上字第一四五三號判決意旨，不但違反證據法則，併有判決不備理由之違法。（二）、關於劉康玲供述其毒品上游係賴奕驥，除有卷附通訊監察譯文為證外，並可傳喚趙光俊到庭查明，原審逕以無其他證據足認賴奕驥確係毒品之上游，未自行調查或移送檢方偵查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（三）、原判決事實三認定劉康玲與「小賴」就附表一編號1 販賣甲基安非他命予趙光俊部分，認均係共同正犯；惟其理由貳、五之（一）卻謂：「小賴」與該次販毒行為無關云云，有判決理由矛盾之違法等語。

四、惟查：（一）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。原判決關於上訴人二人、王守政、陳吉村、王裕源於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，其證據能力部分，業已說明：現階段刑事訴訟法規定檢察官偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。上訴人二人、其等之原審辯護人及檢察官既均不否認上開證人於偵查中證述之證據能力，亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認有證據能力之理由，並無上訴意旨所指判決不備理由之情形。至本院九十九年度台上字第一四五三號判決，載述：所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。故被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據者，仍應於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當等旨，係就刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，所為之闡釋，與本件情形顯屬有別。上訴意旨（一）指本件違背該判決意旨云云，尚有誤會。（二）、原判決關於劉康玲所稱其供出毒品來源一節，亦已敘明：此部分除劉康玲之供述外，並無其他證據足證其毒品之來源係賴奕驥，偵查機關自無從單憑其供述，而查獲毒品上游，尚不足為有利於劉康玲之認定。劉康玲之原審辯護人聲請將賴奕驥函送台灣士林地方法院檢察署發動偵查云云，亦難予准許等由甚詳。此部分待證事實已明，因欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，並無調查職責未盡之違誤。又原判決事實認定：劉康玲與「小賴」有如附表一編號1 所示共同販賣甲基安非他命予趙光俊之犯行等情；與其理由內載述：卷內雖有劉康玲與「小賴」之電話通訊監察譯文，然其通聯時間為民國一○一年五月二十二日，而附表一編號1 之犯罪時間，則係同年四月二十八日下午四時許，是二者並無關聯性等由。前後所述，亦無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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