最高法院一○三年度台上字第一三八七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一三八七號

上訴人

程文廉

　　　　　　李萬成

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十一月十九日、一○二年十二月三十一日第二審判決（一○二年度上訴字第二七四三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，就上訴人程文廉上訴部分，認有原判決附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命計三次犯行，因而撤銷第一審如原判決附表編號2、3所示部分之科刑判決，改判仍論處販賣第二級毒品二罪罪刑；及維持第一審如原判決附表編號 1所示部分之科刑判決，駁回程文廉上開部分在第二審之上訴，並定其應執行之刑及相關從刑之諭知；另就上訴人李萬成上訴部分，認有原判決附表編號 1所示共同販賣第一級毒品海洛因及編號 2所示販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級及第二級毒品罪刑（均累犯）之判決（第一審判決附表編號3至5所示轉讓禁藥罪部分，均據李萬成於原審撤回上訴而告確定），駁回李萬成在第二審之上訴，均已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可憑。

從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。

壹、上訴人程文廉部分：上訴意旨略以：㈠、關於被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予韓○明部分，共同被告李萬成於原審陳稱：我於民國一○○年八月九日有在蘆洲程文廉女友住處拿一公克的甲基安非他命給程文廉，程文廉是事先就拿新台幣（下同）二千五百元給我，叫我去拿，二千五百元就是本錢等語。另證人韓○明於原審亦證稱：一○○年八月九日二十一時零時七分的簡訊內容是我要一千元的安非他命，程文廉有拿一千元○．四公克的安非他命給我等語。則依李萬成及韓○明之陳述可知，上訴人轉讓予韓○明之毒品甲基安非他命乃以每公克二千五百元向李萬成購得，再以○．四公克一千元轉讓予韓○明，係以原價轉讓，並未從中得利，應僅成立轉讓毒品罪。㈡、另關於被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予林○民部分，李萬成於一○○年八月九日曾以一公克本錢二千五百元轉讓甲基安非他命予上訴人，上訴人復於一○○年八月十一日及九月十四日各交付○．四公克甲基安非他命予林○民、並均收取一千元。而上訴人與李萬成為多年好友，常常互相合資購毒，可知其毒品來源均係與李萬成合購或其所轉讓，應僅成立轉讓或幫助施用毒品罪。原判決逕認定上訴人成立販賣第二級毒品罪，自有違背法令、判決不備理由或理由矛盾之違法云云。

惟查：上訴人被訴販賣第二級毒品予韓○明部分，原判決綜核上訴人與韓○明於一○○年八月九日晚上九時七分、十七分談論毒品交易內容之通訊監察譯文，與韓○明於第一審關於如何於原判決附表編號1 所示時、地向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命一千元等證詞；敘明韓○明及共同被告李萬成均於第一審否認有上訴人所指「小傑」之人，且查上訴人於收到韓○明簡訊後並無撥打電話予李萬成之情，因認上訴人乃意圖營利而以自己之毒品販賣予韓○明，對於上訴人否認販賣毒品，辯稱僅幫忙韓○明打電話予李萬成，後來是「小傑」在伊住處前賣給韓○明云云，認為不可採信。又上訴人被訴販賣第二級毒品予林○民部分，原判決則援引上訴人與林○民於一○○年八月十一日上午九時四十二分、十時二十八分及同年九月十四日上午七時四十五分、八時六分等談論毒品交易內容之通訊監察譯文，及林○民於偵查中、第一審關於如何於原判決附表2、3所示時、地向上訴人購買毒品等證詞；並敘明林○民關於交易毒品之種類，於偵查中及第一審所為陳述，固有海洛因或甲基安非他命之不一致情形，惟上訴人自白稱係交付甲基安非他命予林○民，而兩人間之通訊監察譯文復無法判斷交易毒品之種類，依罪疑唯輕原則，乃認上訴人於一○○年八月十一日、九月十四日販賣予林○民之毒品均為甲基安非他命，價金各為一千元。另說明上訴人與林○民並非至親，自無甘冒重典屢次以原價轉售再予分裝後親自送交之理，乃認上訴人主觀上具有營利之意圖，對於上訴人關於以原價轉讓毒品予林建民，並未賺取差價之辯解，亦認為不可採信。原審本其審判職權之行使，就調查所得之證據定其取捨，據以認定上訴人有販賣第二級毒品予韓○明及林○民之犯行，核無上訴意旨所指採證悖於證據法則之違法可言。

貳、上訴人李萬成部分：上訴意旨略以：㈠、原審一○二年十月十六日（按係二十一日之誤）準備程序，上訴人事前並未接獲傳票，臨時遭提解開庭，無從答辯。上訴人乃於一○二年十一月五日審理期日當庭聲請再開準備程序。詎原審於一○二年十二月十六日再開準備程序結束後，翌（十七）日即行審理，未依法給予上訴人七天之就審期間，訴訟程序顯然違背法令。㈡、上訴人於準備程序書狀業已表示對於被告以外之人於審判外之陳述為傳聞證據，並無證據能力。惟原判決仍以上訴人表示無意見為由，認上開傳聞證據有證據能力，違反刑事訴訟法第一百五十九條之規定。㈢、證人黃○祿希冀依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，故其於警詢、偵查時所為攀誣、不利於上訴人之陳述，自不足據為不利於上訴人之認定依據。原判決不察，復未敘明理由，亦有判決不備理由之違法。㈣、上訴人辯稱伊於一○○年九月八日因毒癮發作，向黃○祿調取一錢之海洛因，係供自己及女友施用，因二人施用之份量較高；且海洛因之計算單位就是「錢」，故調取一錢之海洛因施用，並無違常情。又伊於翌日隨即另向藥頭聯絡購買一錢之海洛因，並委由綽號「小郭」者返還予黃○祿，與黃○祿所述相符。原判決認上訴人所辯與常情不合，且與黃○祿之陳述不符，採證亦有違誤。㈤、上訴人於偵查及原審均已承認分別於一○○年九月九日及同年九月十一日曾交付毒品予黃○祿，僅爭執罪名為轉讓而非販賣，應有毒品危害防制條例第十七條第二項減免規定之適用。原判決未予減輕，亦有違法云云。

惟查：㈠、按第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達；刑法第六十一條所列各罪之案件，至遲應於五日前送達，刑事訴訟第二百七十二條定有明文。故就審期間，係以第一次審判期日之傳喚為限，其第二次以後之審判期日並無就審期間之限制。本件原審第一次一○二年十一月五日審判期日之傳票，早於同年十月二十一日送達上訴人收受，有原審送達證書可稽（見原審卷第一四○頁），並未違反上開就審期間之規定。屆期上訴人雖因聲請再開準備程序而未進行審理程序，乃再傳於同年十二月十七日進行第二次審判程序，依上開說明，原審所進行之訴訟程序並無違法可言。上訴意旨指原審一○二年十二月十七日第二次審理期日，未給予七天之就審期間云云，自屬誤解。㈡、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。原判決業已說明依憑上訴人與黃○祿間一○○年九月九日凌晨二時二十八分、二十九分、三時十分、十五分及同年月十一日下午四時三十九分等談論毒品內容之通訊監察譯文，核與上訴人供承於上開通話後曾分別交付毒品海洛因及甲基安非他命予黃○祿，及黃○祿於偵查中結證上開通話結束後均曾與上訴人於原判決附表編號1、2所示之時、地交易毒品海洛因及甲基安非他命等語相符。另黃○祿之女友余○甄於偵查中亦具結證述黃○祿遭查獲扣案之海洛因及甲基安非他命都是跟上訴人買的等語資為論斷依據。並說明黃○祿嗣於第一審所為關於上訴人因毒癮發作先行向其調借海洛因施用，再於一○○年九月九日返還。又伊因一時無法取得毒品施用，上訴人乃於一○○年九月十一日將身上之甲基安非他命先行撥給予伊施用。偵查中為求交保，始為不利於上訴人之指述云云。惟黃○祿先稱海洛因來源是「阿文」，後又稱一○○年九月十一日與上訴人見面目的在請上訴人幫忙購買海洛因云云，前後所述矛盾，且與余○甄指稱黃○祿毒品來源只有上訴人等語亦不相符。況黃○祿經法院裁定羈押乃因其另涉販賣毒品犯行，與其有無供出毒品來源即上訴人無涉，因認黃○祿上開陳述並非事實，不足採信。另就上訴人於原審所辯各節，復查無通訊監察譯文內有黃○祿要求返還毒品等情節，黃○祿反而稱「我有所求啦……我要找姑娘」、「拿到了……那我早上算完跟你一起處理」等語；上訴人甚至稱：「沒關係要先拿給你的」等語，亦未提及有返還毒品之事。並衡以縱使上訴人因毒癮發作，黃○祿亦無需提供多達一錢（價值一萬六千元）之海洛因供其解癮之必要，所辯解癮之詞顯與常情有違，予以指駁。核原判決已說明其證據取捨及判斷之理由。所為論述，俱與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則情形。㈢、至上訴人固曾於原審提出準備書狀㈠，表示黃○祿、余○甄、程文廉及林○民等人之警詢筆錄為傳聞供述，並無證據能力等語（見原審卷第一六八頁）。惟黃○祿於警詢所為陳述，原判決認無證據能力，已予以排除（見原判決第三頁）；林○民警詢筆錄內容則與上訴人無關，原審於審判期日並未列為證據調查之事項（見原審卷第二一二頁至二一九頁），原判決亦未引為不利於上訴人之證據資料。至余○甄於警詢所為陳述部分，雖經原審於審判期日予以調查，惟原判決亦未引為不利於上訴人之證據資料。上訴意旨指原判決以不具證據適格之供述證據資為不利於上訴人認定之證據云云，亦有誤會。㈣、毒品危害防制條例第十七條第二項規定之「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。本件上訴人既於事實審法院一再主張海洛因部分係返還前一日向黃○祿所借用之毒品，並未收受價金；另甲基安非他命部分，上訴人於偵查中僅辯稱因貸予而交付毒品，亦否認有收受黃○祿價金。是上訴人既否認有收取價金，即與有對價及毒品交易之販賣構成要件有殊，自不能認為其所陳述之事實已經合於販賣毒品之犯罪構成要件形式，原判決未依上開規定減輕其刑，自不得指為違法。

叁、綜上，上訴人等上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上揭說明，上訴人等上訴均屬違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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